Sa publication était attendue par l’ensemble des acteurs de la commande publique, c’est désormais chose faite : le décret pris pour l’application de l’article 35 de la loi « climat et résilience » a été publié au Journal Officiel de la République française le 3 mai 2022. 

 

Ce décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique a pour objet principal d’achever l’œuvre débutée par le législateur et d’imposer, à compter du 21 août 2026, l’obligation d’intégrer dans l’attribution des contrats de la commande publique un critère dit « environnemental ».

 

Le législateur est tout d’abord intervenu pour imposer progressivement une dimension environnementale au sein de la commande publique

 

Dans un premier temps, la loi n° 2021-1104 dite « climat et résilience » du 22 août 2021 a profondément bouleversé le droit de la commande publique et la prise en compte des caractéristiques environnementale d’une offre.

 

L’article 35 de la loi « climat et résilience » a en effet permis d’insérer dans le code de la commande publique (CCP) un article L. 3-1 qui prévoit que « La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code ». 

 

Ensuite, cet article 35 a également modifié l’article L. 2152-7 du CCP qui prévoit désormais, pour les marchés publics, qu’« au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ». Les mêmes dispositions sont reprises à l’article L. 3124-5 du CCP pour les contrats de concession.

 

Le décret du 2 mai 2022 vient préciser et parachever l’obligation de prise en compte des caractéristiques environnementales d’une offre dans la commande publique

 

Le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du CCP a été pris pour l’application de l’article 35 de la loi « climat et résilience ». Il tire, pour l’essentiel, les conséquences de l’obligation législative de prévoir au minimum un critère environnemental dans les contrats de la commande publique.

 

Ce décret modifie ainsi l’article R. 2152-7 du CCP.

 

Dans l’hypothèse d’un critère unique, celui-ci devra obligatoirement porter sur le coût global et pendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. A ce titre, les coûts prenant en compte des caractéristiques environnementales peuvent, par exemple, se rattacher aux frais de consommation d’énergie ou d’autres ressources, au coût de collecte des déchets et/ou recyclage, aux externalités environnementales diverses etc. 

 

En outre, en cas de pluralité de critères, au moins l’un d’entre eux devra prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Dans ce cas, le critère environnemental pourra alors porter sur la composition de produits d’entretien, la lutte contre le gaspillage, le recyclage des déchets, les démarches écologiques possibles, les démarches environnementales développées en interne dans l’entreprise, la qualité et la fréquence du suivi des indicateurs environnementaux etc.  

 

Une modification semblable de l’article R. 3124-4 du CCP, en ce qui concerne les concessions, est introduite par le décret.

 

Ces dispositions entreront en vigueur au 21 août 2026. 

 

Les leçons concrètes à tirer du décret

 

Dès maintenant, et avant le 21 août 2016, les acheteurs publics peuvent se lancer dans un processus de réflexion sur les modalités de prise en compte de la dimension environnementale dans leur passation de contrat de la commande publique.

 

Ils peuvent également de leur plein gré, pour ceux ne le faisant pas encore, intégrer progressivement un critère environnemental dans chacun de leur appel d’offre ou consultation, avant même la date butoir du 21 août 2026. 

 

En pratique, l’obligation de prévoir critère à dimension environnementale aura pour conséquence de rééquilibrer le jeu de la concurrence en faveur des entreprises françaises qui souffraient jusqu’à présent du dumping social lié au critère unique du prix. 

 

Il est bien entendu toujours interdit pour les acheteurs publics de prévoir un critère géographique dans l’attribution d’un marché public (CJUE, 22 octobre 2015, Grupo Hospitalario Quiron SA, aff. C-552/13) dès lors qu’il méconnaîtrait les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (CE, 12 septembre 2018, Sté La Préface, n° 420585). 

 

Toutefois, l’introduction d’un critère environnemental entraînera une nécessaire prise en compte des émissions de gaz à effet de serre, des pollutions ou des performances énergétiques de chaque candidat. Ainsi, les entreprises françaises, plus proches géographiquement du besoin, devraient proposer des offres plus performantes sur ce futur critère environnemental.

Enfin, il est à noter que ni la loi ni son décret d’application ne viennent imposer de pondération minimale du critère environnemental. Ainsi, aussi obligé soit l’acheteur d’instituer un critère environnemental, il pourra tout de même en décider de son importance en le pondérant à sa guise.