Avril 2024

Tous les moyens ne sont pas invocables devant le juge du référé précontractuel

TA Paris, 8 avril 2024, Institut national des jeunes aveugles, n°2405894 

Il est ADMYS que l’office du juge du référé précontractuel est limité à la sanction des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence (article L. 551-1 du Code de justice adminsitrative, ci-après “CJA”) et que le requérant doit démontrer que ces manquements l’ont lésé.

L’Institut national des jeunes aveugles (“INJA”) a lancé une consultation en vue d’attribuer un marché public relatif à la réhabilitation partielle de ses deux pavillons, alloti en huit lots, pour un montant total de 715 552€ TTC. L’offre de la Société X concernant le lot n°6 a été rejetée, c’est pourquoi elle sollicite du juge du référés qu’il annule la procédure de passation du marché, la décision d’attribution du marché et la décision de rejet de son offre et qu’il soit enjoint à l’INJA de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres.

La Société X a soulevé devant le juge un grand nombre de moyens, qui ont tous été écartés pour des motifs procéduraux ou liés à l’office du juge du référé précontractuel : 

– l’injonction de ne pas signer le contrat est irrecevable dès lors que la saisine du juge du référé précontractuel suspend d’office la signature du marché ;

– le juge du référé précontractuel ne peut ni réexaminer les offres, ni enjoindre à la communication de documents administratifs en vertu de l’article R. 412-1-1 du CJA, ni se prononcer sur l’appréciation de la valeur d’une offre ou des mérites respectifs des candidats, car cela ne dépend pas de son office ;

– tout moyen nouveau soulevé à l’audience doit être consigné par écrit ;

– le requérant doit démontrer la lésion des manquements qu’il conteste ;

– en vertu des articles L. 2181-1, R. 2181-1 à -3 du Code de la commande publique (ci-après “CCP”), l’acheteur doit communiquer les motifs détaillés du rejet de l’offre, dans un délai qui permet au candidat de contester utilement son éviction ;

– les questions adressées par le maître d’oeuvre à chaque candidat en vue de préciser le prix de leurs offres ne sont pas considérées comme l’engagement d’une négociation ni comme une demande formelle de modification de l’offre ;

– sur l’offre anormalement basse (article R. 2152-3 du CCP) : le requérant ne démontrant pas en quoi l’offre de la société attributaire serait sous-évaluée, son moyen ne peut qu’être écarté ;

– le grief tiré de l’offre inacceptable ne peut être retenu si l’acheteur ne publie pas le montant prévisionnel du marché.

Enfin, le juge rappelle que, s’il peut se prononcer sur la potentielle dénaturation de l’offre par l’acheteur, encore faut-il que le moyen soit sérieux et étayé et qu’il ne conduise pas le juge à devoir en réalité se prononcer sur le mérite des offres :

” 20. En second lieu, il résulte du rapport d’analyse des offres que, s’agissant du sous-critère “planning prévisionnel de réalisation”, l’offre de la Société X a obtenu une note de 0, supérieure à la note de 4 obtenue par la Société Y. Il résulte du rapport d’analyse des offres que la société requérante n’a néanmoins pas obtenu la note maximale pour ce sous-critère dans la mesure où, dans son mémoire technique, elle a “fourni une décomposition de ses interventions dans le temps en suivant le planning du DCE”, sans apporter de précisions sur les méthodes employées pour respecter les délais imposés. Il ne résulte pas de l’instruction que cette évaluation, qui n’est pas en contradiction avec le motif de rejet de l’offre qui a été communiqué à la société requérante, serait fondée sur une erreur matérielle. Dans ces conditions, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur sur ce point. De même, si la société requérante conteste le caractère suffisant des moyens humains proposés par la société X, laquelle a, au demeurant, obtenu une note inférieure au titre du sous-critère “moyens et organisation de l’entreprise” ainsi d’ailleurs que pour le critère de la valeur technique, il n’appartient, en tout état de cause, pas au juge du référé précontractuel de substituer sa propre appréciation des mérites des offres à celle du pouvoir adjudicateur. Par suite, le moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la société Y doit être écarté”

Les requérants doivent ainsi restés vigilants quant aux moyens invocables devant le juge du référé, qui ne peut se confondre avec l’office du juge du fond. 

 Référé précontractuel / marché public / notation de l’offre / dénaturation de l’offre / offre anormalement basse / moyen nouveau / lésion

Les poupées russes des référés commande publique  

CE, 5 avr. 2024, UGAP, n° 489280

Il est ADMYS qu’un candidat évincé peut saisir le Tribunal administratif d’un référé précontractuel, transformer ensuite sa demande en référé contractuel, puis finalement introduire une requête en référé contractuel. Le juge administratif ne sera cependant tenu de statuer qu’une seule fois. 

L’Union des groupements d’achats publics (UGAP) a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la conclusion d’un accord-cadre à bons de commande en vue de la fourniture de divers équipements de protection pour sapeurs-pompiers et policiers municipaux. Le marché était divisé en 14 lots. 

La société X a d’abord saisi le juge des référés du tribunal administratif de Melun, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative (référé précontractuel), d’annuler la procédure de passation du lot n° 8 et la décision rejetant son offre. La société avait saisi le juge le 18 août 2023, postérieurement à la signature du marché qui était intervenue le 14 août. Le Tribunal administratif avait alors prononcé un non-lieu à statuer.

Le Conseil d’Etat censure la décision du Tribunal administratif qui aurait dû déclarer la requête en référé précontractuel irrecevable :

” il résulte de ce qui précède que l’ordonnance du 23 octobre 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Melun doit être annulée, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi relatifs à ces conclusions, en tant qu’elle a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions présentées, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, par la société X […]

Il ressort des pièces du dossier que l’acte d’engagement a été signé par la société attributaire le 2 février 2023 et par l’UGAP le 14 août 2023. Le marché ayant ainsi été signé avant l’introduction de la requête de la société X le 18 août 2023, les conclusions fondées sur l’article L 551-1 sont irrecevables et doivent, par suite, être rejetées.“. 

Dans le cadre de son référé précontractuel, la société X avait présenté des conclusions tendant à l’annulation du marché sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative. Elle avait ainsi transformé son référé précontractuel en référé contractuel. Dans l’ordonnance attaquée du 23 octobre 2023, le Tribunal administratif de Melun n’a pas statué sur ces nouvelles conclusions. 

Mais en parallèle, consciente de la fragilité juridique du procédé utilisé, la société X avait alors saisi le même Tribunal d’un référé contractuel par une nouvelle requête. Le Tribunal administratif de Melun a rejeté son référé contractuel par une ordonnance du 23 janvier 2024. 

Finalement, le Conseil d’Etat saisi d’un pourvoi contre l’ordonnance du 23 octobre 2023 (rendue dans le cadre du référé précontractuel) a estimé que “les conclusions présentées devant le Conseil d’Etat par la société X tendant à l’annulation de l’ordonnance du 23 octobre 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Melun en tant qu’elle a omis de statuer sur sa demande présentée sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative étant devenues sans objet, il n’y a plus lieu d’y statuer.

référé précontractuel / référé contractuel / commande publique / marché public / cassation


Alea jacta est: validation du tirage au sort d’une commande fictive sans commissaire de justice

TA Bastia, 5 avril 2024, Communauté d’Agglomération du Pays Ajaccien, n° 2400304

Il est ADMYS que l’acheteur peut tirer au sort une commande fictive par un logiciel pour apprécier le critère financier de sa procédure de passation d’un marché public sous réserve du respect de certaines conditions. 

la CAPA a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de passer un accord-cadre à bons de commande de prestation de service pour l’exécution de missions de géomètre expert et de prestations foncières. L’offre de la société X n’a pas été retenue. Elle a alors introduit un référé précontractuel.

La collectivité avait élaboré plusieurs commandes fictives et tiré au sort, avant l’ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix serait évalué. Le Tribunal administratif de Bastia valide le principe de l’élaboration d’une commande fictive sous réserve du respect de trois conditions :

– 1ère condition : les simulations doivent toutes correspondre à l’objet du marché, 

– 2ème condition : le choix du contenu de la simulation ne doit pas avoir pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé

– 3ème condition :  la même simulation doit être appliquée pour chaque offre.

Le juge administratif confirme ensuite que” la triple circonstance que le tirage au sort de la commande fictive à partir de laquelle a été évalué le critère prix n’a pas été effectué sous le contrôle d’un commissaire de justice mais par le biais du logiciel de tirage au sort en ligne dénommé « Plouf Plouf », qu’il soit impossible de savoir qui a procédé ou fait procédé au tirage au sort ni se savoir comment les trois DQE masqués ont été élaborés, n’est pas de nature à justifier que la méthode de notation ne permet pas d’assurer la transparence de la procédure“.

La validation d’un tel procédé confirme la liberté des acheteurs dans l’élaboration de la méthode de notation de l’offre. 

référé précontractuel / marché public / méthode de notation / tirage au sort

 

Pas d’annulation de procédure sans lésion du candidat évincé

TA Nantes, 4 avril 2024, CHU de Nantes, n°2403158

Il est ADMYS que le juge administratif, en cas de manquement aux obligations de publicité et de concurrence, n’annule la procédure de passation que si le candidat évincé démontre que le manquement est susceptible de l’avoir lésé.

Le Centre Hospitalier Universitaire (ci-après “CHU“) avait passé un marché public de services concernant des prestations d’hygiène 4D (dératisation, désinsectisation, désinfection, dépigeonnisation). La Société X, candidate malheureuse, et devant le rejet de son offre, avait saisi le juge des référés précontractuels aux fins de l’annulation de la passation du marché.

Parmi les moyens soulevés, la Société soutenait que le CHU s’était abstenu de lui communiquer l’ensemble des caractéristiques de l’offre retenue, et notamment l’offre de prix globale de l’entreprise retenue.

Le juge des référés rappelle tout d’abord que selon les termes de l’article R. 2181-4 du Code de la Commande publique : ”A
la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été
rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou
inappropriée, l’acheteur communique (…) les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue
“.

 Le juge des référés précontractuels écarte toutefois le moyen en considérant que si l’offre de prix globale : “(…) constitue une caractéristique de l’offre retenue devant être communiquée, au vu de ce qui précède, il ne résulte pas de l’instruction que, compte tenu de l’écart de prix entre le montant des offres, cette absence de communication n’ayant pas empêché la société requérante de contester utilement sur ce point la procédure litigieuse au vu des autres informations dont elle disposait dans le cadre du présent litige, un tel manquement a été susceptible de la léser en l’espèce“.

référé précontractuel / communication de l’offre retenue / marché public / centre hospitalier / CHU / offre de prix

Quand la dénaturation de l’offre d’un candidat peut conduire à l’annulation

CE, 4 avril 2024, Communauté de communes Sud-Avesnois, n°491227

Il est ADMYS que le juge administratif peut apprécier si l’acheteur n’a pas dénaturé l’offre du candidat évincé .. et que ce contrôle peut aboutir à l’annulation de la procédure de passation.

La Communauté de communes Sud-Avesnois (CCSA) a engagé, le 20 octobre 2023, une procédure de passation d’un marché de services portant sur le tri des déchets d’emballages ménagers recyclables, papiers et plastiques, pour l’ensemble de son territoire. L’offre de la société X a été rejetée par la CCSA au motif qu’elle ne lui permettrait pas de bénéficier d’un soutien financier spécifique de l’éco-organisme Citéo. La CCSA s’était fondée sur le fait que l’offre de la société ne proposait pas de centre de tri définitif. 

Dans le cadre du référé contractuel engagé par la société évincée, le Tribunal administratif de Lille (TA Lille, 12 janv. 2024, n° 2311295) avait considéré que :

” Toutefois, alors que le règlement de consultation ne comporte aucune précision sur la nature exacte de ce soutien financier ni sur ses modalités de calcul et que ce soutien doit être regardé au vu des seuls éléments produits à l’instance par la CCSA comme étant constitué par le soutien à la collecte sélective et au tri mentionné à l’annexe V du cahier des charges de la filière REP des emballages ménagers annexé à l’arrêté du 29 novembre 2016 modifié susvisé, il ne résulte pas de l’instruction qu’en raison du seul rejet de la candidature de la société intervenu le 12 décembre 2023 à la phase 5 de l’appel à projets publié par Citéo en octobre 2021 concernant l’adaptation des centres de tri au tri des tous les emballages ménagers, et l’amélioration des performances de tri pour le centre de tri mis à disposition, la CCSA ne sera pas susceptible de bénéficier d’un quelconque soutien financier de la part de Citéo, soutien qui est fonction du nombre de tonnes recyclés éligibles et d’un tarif unitaire de la tonne variant en fonction de la nature des déchets en cause suivant l’article 6 du « contrat pour l’action et la performance (CAP 2022) » conclu par la société Citéo et la CCSA pour la période 2018 et 2022 et dont la durée de validité a été portée au 31 décembre 2023 par avenant et qui n’apparaît pas conditionné par le recours à un centre de tri dit « définitif ». Par suite et en l’état du dossier, la CCSA a dénaturé l’offre de la société requérante en estimant qu’elle ne lui permettrait pas de bénéficier d’un quelconque soutien de l’éco-organisme Citeo et méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats.”

Ce vice a conduit le Tribunal administratif a annulé la procédure au stade de l’analyse des offres. La CCSA a formé un pourvoi contre l’ordonnance du Tribunal administratif de Lille. Par un arrêt du 4 avril 2024, le Conseil d’Etat n’a pas admis le pourvoi. Il a confirmé que la CCSA avait bien dénaturé l’offre de la société requérante.

Les acheteurs doivent ainsi rester vigilants quand à l’analyse des offres des différents candidats. Toute dénaturation peut conduire à l’annulation de la procédure. 

référé précontractuel / dénaturation de l’offre / marché public / centre de tri

Mars 2024

Le plus important est d’informer les candidats évincés au juste moment !

TA Melun, 29 mars 2024, Office public de l’habitat du Val-de-Marne c/Société X, n°2313563

Il est ADMYS que la communication des motifs de rejet au candidat ou soumissionnaire évincé avant que ne statue le juge des référés précontractuels, dans un délai suffisant pour permettre à l’intéressé de contester utilement son éviction, ne constitue plus un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence.

Dans cette affaire, l’Office public de l’habitat du Val-de-Marne a engagé une procédure adaptée pour la passation d’un marché public de travaux sous la forme d’un accord-cadre à bons de commande. 

La Société X a demandé, au juge des référés précontractuels, d’annuler la décision de rejet de son offre ainsi que la décision d’attribution. 

A l’appui de ses prétentions, elle a estimé que l’acheteur a, notamment, manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dès lors que la décision de rejet de son offre est insuffisamment motivée. 

Dans un premier temps, le juge des référés rappelle les obligations de l’acheteur en termes d’information des candidats et soumissionnaires évincés dans le cadre d’une procédure adaptée. 

Par conséquent, l’acheteur doit, en vertu de l’article R.2181-1 du Code de la commande publique (“CCP”), notifier sans délai à chaque candidat/soumissionnaire sa décision de rejet sans pour autant en préciser les motifs à ce stade. 

Ce n’est qu’à la condition que le candidat/soumissionnaire évincé sollicite l’obtention des motifs, que l’acheteur est contraint d’y répondre, conformément à l’article R.2181-2 du CCP. 

Dans un second temps, le juge des référés considère qu’aucun manquement aux obligations de l’acheteur ne peut être relevé lorsque le candidat/soumissionnaire évincé a eu communication des informations tenant au rejet de son offre avant qu’il ne statue, et dans un délai suffisant pour contester ces motifs :

“Par suite, le non-respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus caractérisé si, d’une part, l’ensemble des informations requises ont été communiquées au candidat ou soumissionnaire évincé à la date à laquelle statue le juge des référés, d’autre part, le délai qui s’est écoulé entre leur communication et cette date a été suffisant pour permettre à l’intéressé de contester utilement son éviction”

Justice administrative/pouvoir adjudicateur/candidat évincé/information/référé précontractuel/marché public de travaux/juge des référés

Après l’heure, c’est encore l’heure si la plateforme dématérialisée est défectueuse 

TA Pau, 29 mars 2024, Commune des Aldudes c/ Société X, n°2400414

Il est ADMYS que l’acheteur peut demander un nouvel envoi des plis, après la date limite de réception des offres (« DLRO »), lorsque la plateforme dématérialisée est défectueuse, sans porter atteinte à la publicité et à la mise en concurrence. 

Dans cette affaire, la Commune des Aldudes a engagé une procédure pour la passation d’un marché public de travaux.  

Si la DLRO avait été fixée au 28 novembre 2023 – 16 heures, un problème technique identifié de la plateforme dématérialisée a contraint l’acheteur à solliciter des candidats un nouvel envoi. Cette demande a été faite auprès de tous les candidats qui avaient déposé dans le délai initial leur(s) offre(s). La Société X a demandé, au juge des référés précontractuels, de suspendre la procédure de passation de deux lots pour lesquels elle a vu ses offres être rejetées, et d’annuler la procédure d’appel d’offres et les décisions d’attribution qui en résultent.

A l’appui de ses prétentions, elle a estimé que l’acheteur ne pouvait démontrer qu’il disposait des derniers devis transmis par elle après la date limite de réception des offres. Or, il résulte de l’instruction que l’acheteur a pu prouver le caractère identique des plis réceptionnés après la DLRO à ceux déposés sur la plateforme défectueuse dans le délai imposé. 

Ainsi, le juge des référés a jugé que l’incident technique, ayant obligé l’acheteur à demander un nouvel envoi, après la DLRO, n’a pas porté atteinte à la publicité et à la mise en concurrence des candidats :

«  Il résulte encore de l’instruction que les entreprises ont de nouveau adressé leurs offres et que l’analyse de ses offres a ensuite été effectuée, tandis qu’une fois l’origine de l’incident technique identifié, il a été constaté que les offres de nouveau adressées étaient identiques à celles déposées sur la plateforme avant la date limite. Ainsi, il ne résulte nullement de l’instruction que l’incident technique survenu a porté atteinte à la publicité, à la transparence ou à la libre concurrence entre les candidats ».

Justice administrative/pouvoir adjudicateur/DLRO/référé précontractuel/marchés public de travaux/juge des référés

 

Renouvellement tacite du marché initial et lancement d’une nouvelle procédure

TA Montpellier, 28 mars 2024, Département de l’Hérault, n° 2401407

Il est ADMYS qu’aucun texte ni principe ne vient prohiber qu’une procédure de renouvellement d’un marché public, régulièrement lancée, se déroule alors que le marché initial n’est pas arrivé à son terme.

En l’espèce, le Département de l’Hérault a lancé, le 16 août 2023 une procédure de passation pour le lot 14 d’un accord cadre pour l’entretien, la maintenance, les grosses réparations et l’aménagement des bâtiments, domaines départementaux et collèges publics. La société titulaire du marché initial , et candidat évincé de cette nouvelle procédure, a formé un référé précontractuel arguant que la procédure ne correspondait pas aux besoins du Département.

Elle estimait que la procédure ne pouvait être lancée alors que le marché initial est toujours en cours. Selon elle, depuis le 1 er octobre 2023, en l’absence de dénonciation dans les trois mois avant le terme du contrat concernant le lot n°14 dont elle était titulaire, le contrat avait été renouvelé tacitement pendant 1 an.

Par ailleurs, la société considérait que le Département n’avait pas pu valablement résilier le marché pour un « motif d’intérêt général »  le 28 février 2024.

Le juge administratif a toutefois estimé que le Département n’avait commis aucun manquement suceptible d’entacher la procédure : 

«  Mais, d’une part, aucun texte, ni principe, ne vient prohiber qu’une procédure de renouvellement d’un marché public, régulièrement lancée, se déroule alors même que le marché initial n’est pas arrivé à son terme et, d’autre part, il résulte de l’instruction, qu’au terme de la procédure en litige, le 28 février 2024, mais avant la signature du marché, le Département a résilié l’accord cadre concernant le lot n° 14 dont la société S était devenue titulaire en raison de son renouvellement tacite, acquis le 1er octobre 2023, pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2024. Par suite, le moyen tiré de ce que la procédure d’appel d’offres en litige ne correspond pas à un besoin du département de l’Hérault doit, en tout état, de cause, être écarté.

5. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête en annulation du marché en litige doivent être rejetée. »

Le Département était donc fondé à lancer une nouvelle procédure de passation, même si le marché initial n’était pas encore arrivé à son terme.

référé précontractuel / terme / marché public

Précision sur l’interdiction de soumissionner d’une Société en redressement judiciaire

TA Melun, 28 mars 2024, Université Paris-Est Créteil Val-de-Marne (UPEC), req. n° 2313565

Il est ADMYS que la signature du contrat prive le requérant de la possibilité de saisir le juge du référé précontractuel et que le requérant doit en tout état de cause justifier d’un intérêt à agir dans le cadre de la procédure en cause. Mais surtout et en vertu de l’article L. 2141-3 du Code de la commande publique, la Société ne doit pas se situer dans un des cas d’exclusion d’office, en raison notamment de son placement en redressement judiciaire.

En l’espèce, l’UPEC a engagé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de conclure un marché de prestation de services linguistiques de transcription, de rédaction de comptes rendus d’instances, de traduction et de “copy-editing”. Trois lots étaient prévus, le lot n°2 concernant plus spécifiquement la traduction de documents administratifs et l’interprétariat. La Société requérante, qui n’avait présenté une offre que pour ce lot, a été exclue en cours de procédure et demande au juge du référé précontractuel d’annuler ladite décision d’éviction. 

La Juridiction rappelle tout d’abord que la signature du contrat fait obstacle à l’intervention du juge du référé précontractuel dans le cadre du contrat en cause. Or en l’espèce, le contrat avait été conclu quelques heures avant l’introduction de la requête, ce qui la rend nécessairement irrecevable.

Le juge poursuit ensuite en indiquant que la Société exclue n’a pas d’intérêt à agir contre la procédure en tant qu’elle ne porte plus que sur les deux lots pour lesquels elle n’a pas présenté d’offre : 

“5. D’autre part, il résulte de l’instruction que la société X n’a pas présenté d’offre pour l’attribution des lots n° 1 et 3 du marché en litige. Il s’ensuit qu’elle n’a pas intérêt à agir contre la décision de l’exclure de la procédure de passation de ce marché en tant qu’elle porte sur ces deux lots”.

 

Sur le fond, le juge a surtout précisé que l’Université avait à bon droit exclu la Société de la procédure de passation dès lors qu’elle n’était pas habilitée à poursuivre ses activités pendant la durée du marché :

“7. Si la société X, qui fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ouverte le 17 avril 2023, soutient, sans d’ailleurs apporter aucun élément à l’appui de cette allégation, qu’elle prépare une proposition de plan de redressement qui sera soumise à l’appréciation du tribunal de commerce d’Evry, elle n’établit pas, ni même n’allègue, qu’elle bénéficie d’ores et déjà d’un plan de redressement, la période d’observation à laquelle elle est soumise ayant au demeurant été prolongée jusqu’au 17 avril 2024, ni qu’elle a été habilitée à poursuivre ses activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché en litige, soit quatre ans au total selon l’article 1.4 du règlement de la consultation. Par suite, et à supposer même que l’UPEC aurait estimé à tort qu’elle n’avait pas souscrit les déclarations lui incombant en matière fiscale et que l’exclusion prévue à l’article L. 2141-2 du code la commande publique ne lui serait ainsi pas applicable, la requérante est au nombre des personnes devant être exclues de plein droit d’une procédure de passation d’un marché au titre du 3° de l’article L. 2141-3 du même code”.

Le juge vient ici rappeler que la capacité à soumissionner est une exigence essentielle à la candidature à un marché public, et que le candidat a tout intérêt à la démontrer. 

Référé précontractuel / marché public / éviction / redressement judiciaire / intérêt à agir

 

Quand le secret des affaires couvre le bordereau de prix unitaires du candidat attributaire

TA Clermont-Ferrand, 22 mars 2024, Chambre d’agriculture de la Haute-Loire, n°2400370

Il est ADMYS que les acheteurs ne peuvent communiquer aux candidats évincés les documents couverts par le secret des affaires et que l’irrégularité constatée dans la procédure d’attribution d’un marché n’est susceptible de justifier l’annulation de la procédure que si elle est de nature à avoir exercé une influence sur le classement des offres.

En l’espèce, à la suite du rejet de son offre, une société avait saisi le juge des référés précontractuels afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation de deux lots relatifs à un marché public d’une chambre d’agriculture et ayant pour objet la fourniture de repères officiels d’identification pour animaux.

Elle soutenait en premier lieu qu’elle n’avait pas eu transmission des motifs du rejet de son offre, reprochant notamment à la chambre de l’agriculture de ne pas lui avoir transmis le bordereau de prix unitaire fourni par le candidat retenu. 

Conformément à une position constante du juge administratif, le Juge des référés du Tribunal administratif écarte ce moyen en considérant que « (…) la communication du bordereau de prix unitaire constitue toutefois un élément qui reflète la stratégie commerciale de l’entreprise attributaire et est, de ce fait, couverte par le secret des affaires. Compte-tenu par ailleurs des informations communiquées, le moyen tiré de ce qu’elle n’a pas été informée des motifs de rejet de son offre doit, par suite, être écarté ».

En deuxième lieu, la société requérante soutenait que les critères de sélections étaient imprécis, que son offre avait été dénaturée et contestait également au fond l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur son offre. 

Le juge écarte là encore l’ensemble de ces moyens, les considérant comme infondés, et relevant, s’agissant du dernier, « qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’apprécier les mérites respectifs des offres ».

A noter toutefois que le Juge des référés du Tribunal administratif annule finalement la procédure de passation d’un des deux lots, au motif d’une irrégularité dans l’appréciation d’un des sous-critère, laquelle a été de « nature à avoir eu une influence sur le classement des offres».

BPU / marché public / secret des affaires / dénaturation de l’offre / précontractuel

 

L’OAB n’est pas caractérisée lorsque l’entreprise apporte des justifications satisfaisantes à l’acheteur 

TA Paris, 22 mars 2024, GIP RESAH, n° 2404808. 

Il est ADMYS que ne constitue pas une offre anormalement basse une offre pour laquelle l’entreprise est capable de fournir l’ensemble des justifications nécessaire au caractère compétitif de son offre.

 

Par un appel d’offre ouvert publié le 22 novembre 2023, le GIP «  RESAH »  a lancé une procédure de consultation en vue de la conclusion d’un accord cadre mono-attributaire pour la fourniture de consommables informatiques recyclés.

 

Une société évincée a formé un référé précontractuel estimant que l’offre du titulaire était anormalement basse. En effet, l’offre de l’entreprise attributaire présentait une différence de prix de 54% par rapport à l’offre de la société requérante.

 

Le juge a d’abord apprécié le contrôle effectué par le GIP sur la justification du prix. Il a relevé que le GIP avait, conformément à son obligation tirée de l’article L. 2125-6 du code de la commande publique, demandé des justifications du prix de son offre au  soumissionnaire.

 

Le juge a pris connaissance,  par un mémoire non soumis au contradictoire, des justifications qui avaient été apportées par la société attributaire. 

 

Il a alors estimé que les justifications apportées étaient complètes et satisfaisantes : 

 

«  7. Toutefois, il résulte du mémoire du 14 mars 2024 du RESAH, non soumis au contradictoire, qu’en réponse à la demande de justifications qui lui a été adressée le 8 février 2024 la société B, le 9 février 2024, apporté toute les justifications qui portaient sur des points énumérés à l’article R. 2152-3 du code de la commande publique, notamment, sur le mode de fabrication des produits, les solutions techniques adoptées et les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits.

8. Comme il est exposé dans le mémoire en défense du RESAH, enregistré le 11 mars 2024, il ressort des précisions ainsi apportées par la société attributaire que cette dernière a confirmé être en mesure d’exécuter le marché dans le respect des obligations contractuelles « et que le caractère compétitif de son offre résulte d’une optimisation des coûts de remanufacturation, qu’elle décompose en quatre éléments constitutifs cohérents, ainsi que des leviers d’économie permis par le déstockage ». Ainsi, alors qu’elle se limite à à affirmer que la différence entre les notes obtenues respectivement par la société attributaire et elle-même, compte tenu, en outre, des quantités à livrer, révèle une offre anormalement basse de nature à compromettre l’exécution du marché par son attributaire dans le respect des stipulations contractuelles et des dispositions relatives aux marchés réservés, la société A n’est pas fondée à soutenir qu’en classant cette offre en première position et en attribuant le lot n° 5 du marché litigieux à la société B; le RESAH a méconnu ses obligations de mise en concurrence. » 

 

Ainsi, dès lors que le soumissionnaire est capable justifier le caractère particulièrement compétitif de son offre auprès de l’acheteur, elle ne peut constituer une offre anormalement basse. 

référé précontractuel / marché public / offre anormalement basse

L’effectivité comme exigence de la fixation de la méthode de notation des offres

TA Poitiers, 19 mars 2024, Commune de Lencloître, req. n° 2400475

Il est ADMYS que les acheteurs sont libres de définir la méthode de notation et les critères de sélection des offres à venir dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public. Une fois déterminés, ces critères sont rendus publics et engagent la Collectivité. Toutefois, la méthode de notation ne peut conduire à neutraliser ou à priver de portée les critères sélectionnés, dans une configuration qui ferait obstacle au choix de la meilleure offre.

Dans cette affaire, la Commune de Lencloître a lancé une procédure adaptée avec négociation en vue d’attribuer deux lots (maçonnerie et menuiserie) pour procéder à la restauration des façades de l’ancien “couvent des hommes” dont elle est propriétaire et qui fait partie d’un prieuré daté du XIIème siècle. Les critères retenus étaient la valeur technique (60 points) et le prix (40 points). A l’issue de l’analyse des offres, le marché a été attribué à la Société arrivée en deuxième position avec la note de 89/100. La Société évincée, dont l’offre a pourtant classée en première position avec une note de 93,96/100, a saisi le juge du référé précontractuel en vue de faire annuler la procédure au stade de l’attribution et de lui attribuer le lot en cause.

L’instruction a révélé que la Société attributaire avait été retenue “aux motifs qu’elle présentait de meilleures références en travaux similaires compte tenu des spécificités des travaux à réaliser et que son offre était mieux notée en termes de prix”. 

Selon la Juridiction, une telle circonstance révèle la modification de la méthode de notation en après le dépôt des offres, ce qui porte atteinte aux principes essentiels de la commande publique et lèse le candidat évincé : 

7. Toutefois, en agissant ainsi, la commune a modifié les critères de sélection après le dépôt de leurs offres par les candidats. Ce changement des critères d’attribution du marché, lesquels devaient être portés à l’information des candidats dès l’engagement de la procédure, a donc conduit au choix d’une offre sur la base de critères qui n’avaient pas fait l’objet d’une information appropriée des candidats dès l’engagement de la procédure. Ce changement des critères de sélection, qui a été de nature à léser la société X eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, constitue ainsi un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence auxquelles était soumise la commune de Lencloître. Par suite, la société requérante est fondée à soutenir que la commune de Lencloître a méconnu le règlement de la consultation de la procédure d’appel d’offres portant sur l’attribution du lot n° 2, en attribuant ce lot à la société Y et a commis ainsi un manquement aux obligations de mise en concurrence”.

La procédure est annulée au stade de l’analyse des offres mais la demande d’injonction d’attribution du marché à la Société requérante est écartée dès lors qu’une telle demande n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels.

Le pouvoir adjudicateur doit ainsi veiller à déterminer des critères cohérents pour la notation des offres, les rendre publics à l’occasion des documents de la consultation, et les mettre en oeuvre de manière effective pour aboutir au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse 

Référé précontractuel / marché public / méthode de notation des offres / critères de sélection des offres / effectivité de la méthode de notation 

 

Gare à l’appréciation inexacte des offres…!  

TA Melun, 15 mars 2024, Préfet de Seine-et-Marne, n°2311654

Il est ADMYS que l’appréciation inexacte des offres par l’autorité concédante ne permet pas de déterminer quelles sont les meilleures offres et justifie donc l’annulation de la procédure au stade de leur examen. 

Dans le cadre d’une procédure de passation d’une concession de service public portant sur le dépannage et remorquage de véhicules lancée par le préfet de Seine-et-Marne, quatre entreprises ont été déclarées attributaires. A ce titre, l’entreprise ayant été classée cinquième et dont l’offre a été rejetée a sollicité l’annulation de cette décision et l’annulation partielle ou totale de la procédure.

Après avoir écarté les moyens portant sur la motivation de la décision de rejet de l’offre et le caractère erroné de certaines informations délivrées par les attributaires, le juge des référés a constaté l’irrégularité de deux offres et ordonné l’annulation partielle de la procédure.

Sur ce point, la régularité des offres était subordonnée à la capacité des soumissionnaires à intervenir pour un dépannage ou remorquage dans un délai de vingt minutes maximum selon le site Géoportail. Or, le juge a constaté que cette exigence n’avait été respectée ni par deux des entreprises attributaires, ni par le préfet de Seine-et-Marne. 

En effet, la société requérante avait, elle, vérifié le temps de trajet des entreprises attributaires au moyen du site Géoportail et fait confirmer les durées par un commissaire de justice, ce qui avait conduit à mettre en évidence le non-respect du délai d’intervention et donc le caractère irrégulier de ces offres : 

“Il résulte de l’instruction que, pour vérifier le respect de cette condition (…), le préfet de Seine-et-Marne s’est fondé sur les données d’un tableau établi le 6 octobre 2023 par les services de la direction des routes d’Ile-de-France. Toutefois, outre que ce tableau ne mentionne aucune source, de sorte qu’il ne permet pas de s’assurer s’il s’appuie bien, conformément aux exigences des documents de la consultation, sur des calculs de temps de trajet effectués au moyen du site public Géoportail, les données qu’il contient, alors mêmes qu’elles seraient corroborées par celles du site Mappy Itinéraires, ne correspondent pas, sur plusieurs points, à celles dont fait état la requérante. (…) la société X est fondée à soutenir que les offres des sociétés Y et Z étaient irrégulières au sens de l’article L. 3124-3 du code de la commande publique”

En ces circonstances, les offres auraient dû être écartées par le préfet qui, en se fondant sur des informations inexactes pour apprécier les offres, n’avait pas pu établir le classement des meilleures offres. 

Ainsi, la société requérante, par son classement en cinquième position a été lésée par ce manquement au principe d’égalité de traitement des candidats. 

Référé précontractuel / concession / offre irrégulière / critères 

 Possibilité, dans une même procédure, de passer du pré-contractuel au contractuel !

 TA de Cergy-Pontoise, 15 mars 2024, Commune d’Osny, req. n°2401919

Il est ADMYS qu’un candidat évincé peut déposer, dans le cadre d’une même procédure, une première requête sur le fondement de l’article L. 551-1 du CJA (référé pré-contractuel) puis un mémoire sur le fondement de l’article L. 551-13 du CJA (référé contractuel). 


En l’espèce, la commune d’Osny a lancé une procédure de passation en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet la réalisation de prestations d’entretien et d’aménagement des espaces verts et du patrimoine arboré et comportant deux lots. 

L’offre de la Société X a été déclarée irrégulière par la commission d’appel d’offre. 

Le maire de la commune d’Osny a informé la société X de cette décision intervenue au motif qu’elle avait présenté une enveloppe dématérialisée vide sans copie de sauvegarde et que son offre ne respectait pas les exigences formulées à l’article 6.1 du règlement de consultation. 

Le contrat relatif au lot n° 2 a été signé le même jour. 

La Société a demandé au juge des référés, postérieurement à la signature du contrat :

Sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative (référé pré-contractuel), d’annuler la décision du 24 janvier 2024 par laquelle la commune d’Osny a rejeté son offre et la procédure de passation du lot n° 2, 

Puis, par un nouveau mémoire, sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du même code (référé contractuel), d’annuler le contrat conclu avec la société attributaire.

« 7. Il résulte de l’instruction que les courriers des 25 et 31 janvier 2024 du maire de la commune d’Osny, analysés au point 1, n’ont pas mentionné le délai de suspension que la commune s’imposait avant la conclusion du marché. Ainsi, les dispositions de l’article L. 551-14 ne sauraient faire obstacle à ce que la société X forme un référé contractuel. Par suite, à défaut pour elle d’avoir été informée de ce délai lors de la notification du rejet de son offre, la société requérante, qui était de ce fait dans l’ignorance de la signature du marché lorsqu’elle a présenté un référé précontractuel, est recevable à former un référé contractuel, sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative, après avoir été informée, par le mémoire en défense de la commune d’Osny dans le cadre de l’instance en référé précontractuel, que le contrat avait été signé pour le lot n° 2 le 6 février 2024. La société X a valablement saisi le juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-13 par un mémoire qui ne contient que des conclusions fondées sur cet article, sans que les dispositions du chapitre 1er du titre V du livre V du code de justice administrative, selon lesquelles les demandes formées devant le juge des référés sur le fondement de l’article L. 555-1 sont présentées et jugées selon des règles distinctes de celles applicables aux demandes présentées sur le fondement de l’article L. 551-13, y fassent obstacle. »


 Un pli vide (qui ne l’est finalement pas) entraine l’annulation du contrat en référé contractuel !

TA de Cergy-Pontoise, 15 mars 2024, Commune d’Osny, req. n°2401919

Il est ADMYS que le rejet d’une offre au motif que le pli dématérialisé déposé était vide encourt l’annulation du contrat en référé contractuel, si ce pli n’était en définitive … pas vide ! 

En l’espèce, la commune d’Osny a lancé une procédure de passation en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet la réalisation de prestations d’entretien et d’aménagement des espaces verts et du patrimoine arboré et comportant deux lots. 

L’offre de la Société X a été déclarée irrégulière par la commission d’appel d’offre. 

Le maire de la commune d’Osny a informé la X de cette décision intervenue au motif qu’elle avait présenté une enveloppe dématérialisée vide sans copie de sauvegarde et que son offre ne respectait pas les exigences formulées à l’article 6.1 du règlement de consultation. 

Le juge a considéré que l’offre de la Société X ne pouvait pas être qualifiée d’irrégulière :

« 9. D’autre part, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète () ». Ainsi qu’il a été dit au point 1 l’offre de la Société X a été rejetée sans classement au motif que cette société avait présenté une enveloppe dématérialisée vide sans copie de sauvegarde et que son offre ne respectait donc pas les exigences formulées à l’article 6.1 du règlement de consultation. Toutefois, il ressort des pièces produites par la Société X notamment du message de la plateforme support-entreprise @ achat public qui lui a été adressé en date du 16 février 2024, et qui a été communiqué à la commune d’Osny le même jour, que « le rapport de dépôt confirme l’envoi complet des documents ». Dans ces conditions, l’offre de la Société X ne pouvait pas être qualifiée d’irrégulière au sens de ces dispositions. Il suit de là que la commune d’Osny a manqué à ses obligations de mise en concurrence en s’abstenant de la classer. Cette irrégularité a affecté les chances de la Société X  d’obtenir le contrat relatif au lot n° 2, dès lors que son offre n’a pas été examinée au regard des critères de sélection fixés par le règlement de la consultation. »

Cette irrégularité, qui a affecté les chances de la Société d’être attributaire, justifie l’annulation du contrat correspondant au lot n°2 du marché.

Référé contractuel / marché public / pli vide / annulation de l’irrégularité / annulation du contrat

 

Notation dans les marchés publics : la méthode librement retenue par le pouvoir adjudicateur ne doit pas priver de toute portée effective les critères de sélection.

TA Martinique, 7 mars 2024, Commune du Carbet, req. n° 2400140

Il est ADMYS que les acheteurs définissent librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’ils définissent et rendent publics, tout en veillant à ne pas priver de leur portée ces mêmes critères de sélection ou à neutraliser leur pondération.

En l’espèce, la Commune du Carbet avait lancé une procédure de consultation en vue de conclure un marché public de travaux pour la remise en état d’une voirie route. La Société X, candidate, avait été ensuite informée du rejet de son offre. Elle avait alors saisi le juge des référés précontractuels en vue de l’annulation de la procédure d’attribution. 

La société requérante soutenait que la procédure était irrégulière en ce que, d’une part, ce dernier n’avait pas respecté la méthode de notation annoncée s’agissant du critère relatif au prix en attribuant la note maximale de 100 aux deux candidates et, d’autre part, que le pouvoir adjudicateur n’avait pas respecté sa méthode de notation en n’appréciant pas un critère de notation au regard de l’ensemble des sous-critères qu’il avait définis.

Le juge des référés rejette les deux arguments de la Société requérante, en soulignant, dans un premier temps que l’écart de prix entre les deux candidates était très faible (à peine 0,19%) et que, si le pouvoir adjudicateur avait effectivement appliqué correctement la méthode de notation, les deux candidates auraient obtenu les notes de 99,73 et 99,83 (au lieu de 100 chacune). Le juge des référés neutralise ainsi cette première irrégularité en considérant que le classement reste inchangé, même en appliquant correctement la méthode de notation. 

Dans un second temps, il neutralise également une formule hasardeuse relevée dans le rapport d’analyse des offres, laquelle laissait entendre que le pouvoir adjudicateur n’avait pas correctement apprécié un critère au regard des sous-critères qu’il avait librement défini. Il rappelle que « le pouvoir adjudicateur (…) [s’il] décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, (…) doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ». 

Cependant il écarte le moyen en considérant que, bien que le pouvoir adjudicateur n’ait pas fait clairement apparaître la notation de chaque sous-critère dans son rapport d’analyse des offres, la requérante ne démontre pas pour autant que le pouvoir adjudicateur n’ait réalisé qu’une appréciation partielle et incomplète.

En somme, aucun des moyens de la société X n’est parvenu à démontrer que la méthode retenue par la Commune du Carbet avait privé de toute portée effective les critères de sélection qu’elle avait librement définis. 

Référé précontractuel / marché public / méthode de notation / critère de jugement des offres / formule de notation / sous-critères

 

Rappel – très – utile du juge des référés sur la détection d’une OAB par l’acheteur

 

TA Bastia, 12 mars 2024, Communauté d’agglomération de Bastia c/ Société X, n°2400198

Il est ADMYS que l’acheteur ne peut se fonder sur le seul écart de prix avec l’offre concurrente pour estimer que l’offre d’un candidat est anormalement basse.

Dans cette affaire, la Communauté d’agglomération de Bastia a engagé une procédure pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande.  

Après analyse des offres, en phase d’attribution, l’acheteur public a informé la Société requérante du rejet de son offre, et de l’attribution du marché à une société concurrente. 

La Société X a demandé, au juge des référés précontractuels, d’annuler la procédure au stade de l’examen des offres.

A l’appui de ses prétentions, elle a estimé que l’offre de la société attributaire était suspecte, et qu’ainsi l’acheteur a méconnu les articles L.2152-6 et R.2152-3 du Code de la commande publique relatifs à la détection d’une offre anormalement basse («OAB»), en ne demandant pas de justificatifs et explications à cette dernière.

Dans un premier temps, la Juridiction administrative rappelle trois principes essentiels et constants :

– principe n°1 selon lequel retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public ;

– principe n°2 selon lequel une offre, pour être qualifiée d’anormalement basse, doit cumulativement comporter des prix bas (sous-évalués), mais surtout, ces derniers doivent être susceptibles compromettre l’exécution du contrat. Le seul prix bas ne pouvant dans ce cas justifier un rejet de l’offre ;

– principe n°3 selon lequel le juge des référés n’opère qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur la procédure de traitement d’une OAB organisée par l’acheteur. 

Ensuite, dans un deuxième temps, elle prend le soin de détailler la procédure de traitement d’une offre suspectée d’être anormalement basse (« OAB »), qui procède en quatre phases successives :

1. Détection des offres anormalement basses ;

2. Demande de précisions et explications au candidat ;

3. Vérification et analyse des informations fournies ;

4. Maintien ou rejet de l’offre contrôlée en se fondant sur les informations communiquées.

Enfin, dans un troisième temps, elle revient – pour la préciser – sur la détection d’une OAB. 

Ainsi, le juge des référés confirme, une jurisprudence solidement établie sur ce sujet existe, que l’acheteur ne peut se fonder uniquement sur le seul écart de prix entre les offres concurrentes pour déclarer une offre d’anormalement basse. 

En effet, il convient encore de rechercher si le prix en cause est lui-même manifestement sous-évalué, et susceptible de compromettre la bonne exécution du contrat. 

Pour en déduire, qu’une offre, présentant un écart avec ses concurrentes de plus de 70% n’est pas, sur ce seul indice, considérée comme une offre anormalement basse :

«  la seule circonstance que l’offre de la société [X] était de près de 70 % inférieure à la sienne et de plus de 80 % à celle du troisième candidat ne l’obligeait pas à engager la procédure de suspicion d’offre anormalement basse. La communauté d’agglomération de Bastia a d’autant moins entaché sa décision d’erreur manifeste d’appréciation que l’offre de la société [X] n’était inférieure que de 15 % à son estimation ».

Justice administrative / pouvoir adjudicateur / offre anormalement basse / référé précontractuel / marchés / juge des référés

 

Interdiction de dépasser le montant maximum prévisionnel!

TA Grenoble, 6 mars 2024, Commune du Thyez, n° 2401055

Il est ADMYS qu’une offre qui dépasse le montant maximum d’un accord-cadre est irrégulière.

La commune du Thyez a lancé une procédure de passation d’un marché public de restructuration et d’extension d’un groupe scolaire. Le lot n°1 portait sur l’installation et de location de bâtiments modulaires à usage d’école provisoire.

La société requérante a présenté une offre déclarée irrégulière par la Commune. En effet, les documents de consultation prévoyaient l’installation de 18 classes de 60m2. La requérante a proposé des classes d’une superficie moyenne de 52m2. Même si les dimensions de salle de classe répondent exactement aux recommandations du ministère de l’Education nationale, le Tribunal administratif de Grenoble a confirmé le caractère irrégulier de l’offre de la société évincée. 

Le juge admet cependant d’examiner le référé précontractuel dans la mesure où ” la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé précontractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige“.

Les documents de consultation prévoyaient que le montant maximum de l’accord-cadre pour la période initiale de 30 mois était de 1 600 000 euros HT. L’offre de la société attributaire était de 1 933 371 euros HT. Le Tribunal a estimé que l’offre du titulaire pressenti était ainsi irrégulière car inacceptable :

Dès lors qu’en vertu de l’article 1.4 du règlement de la consultation, le dépassement éventuel sur la période initiale de 30 mois ne peut être compensé sur la durée totale d’exécution du marché et que la période de reconduction de 18 mois n’est qu’éventuelle à la date d’appréciation des offres, la commune de Thyez ne peut utilement faire valoir que la circonstance qu’une offre soit supérieure à l’estimation n’est pas, en elle-même, de nature à la rendre irrégulière ou inacceptable et que le montant maximum des prestations de la société X n’excède pas 2 500 000 euros HT sur la totalité de la période (à savoir la période initiale de 30 mois plus la période de reconduction de 18 mois). Il résulte de ce qui vient d’être dit que la commune de Thyez a retenu une offre irrégulière qui ne correspond pas aux exigences fixées par le règlement de la consultation du marché.”

Cette position très rigoriste du Tribunal administratif de Grenoble tranche avec la jurisprudence classique dans ce domaine. En effet, aux termes de l’article L. 2152-3 du Code de la commande publique, une offre est inacceptable lorsqu’elle excède les crédits budgétaires disponibles. Pour le Conseil d’Etat, l’acheteur ne peut pas déclarer un offre inacceptable s’il dispose des crédits budgétaires suffisants. Dans un tel cas, l’offre qui dépasse même largement l’estimation des services ne peut être déclarée inacceptable (CE, 24 juin 2011, n° 346665). 

Référé précontractuel / offre inacceptable / marché public / montant maximum

Illustration de l’office du juge des référés saisi du moyen de défaut d’allotissement

TA Paris, 6 mars 2024, Établissement public Grand paris Aménagement, n° 2403500

Il est ADMYS que dans l’hypothèse où l’acheteur démontre ne pas être en mesure d’assurer les missions d’organisation de pilotage et de coordination, le juge valide l’absence d’allotissement du marché.

 Par un avis de marché public le 16 octobre 2023, l’Établissement public Grand paris Aménagement a lancé un appel d’offre pour un accord-cadre à bon de commande portant sur une mission d’accompagnement à la réalisation de vidéos à but pédagogique.

 L’offre de la société X a été rejetée par courrier du 13 février 2024.

 La société a formé un référé précontractuel à l’encontre de cette procédure de passation, estimant :

–   d’une part, que l’offre retenue était irrégulière ou inacceptable car ses statuts ne faisaient pas apparaitre l’activité de production de films et de programmes pour la télévision ; 

–       et l’autre part que le marché aurait dû être alloti, dans la mesure où le marché compterait des prestations distinctes de réalisation et de production.

 Le juge administratif rejette d’abord le premier moyen estimant que la société attributaire était justement spécifiquement compétente en matière de formation et d’accompagnement à la production audiovisuelle.

Le juge examine ensuite le moyen portant sur le non-respect du principe d’allotissement. Après avoir rappelé son office portant sur l’appréciation de ce manquement dans le cadre d’un référé, le juge observe que les prestations d’accompagnement, d’écriture et de réalisation de vidéos, forment un ensemble indissociable. Il ajoute que, même dans l’hypothèse où ces prestations auraient été dissociables, l’Établissement public Grand paris Aménagement n’était pas en mesure d’assurer lui-même l’organisation, le pilotage et la coordination de ces prestations : 

 « 6. Saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d’appréciations erronées.

Il résulte de l’instruction que les prestations attendues, qui, ainsi qu’il a été dit au point 4 consistent, d’une part, en l’accompagnement de l’établissement public Grand Paris Aménagement dans la définition des différents formats de vidéos à réaliser selon les objectifs recherchés à travers notamment un conseil éditorial pour aboutir à une architecture globale des vidéos à réaliser, et, d’autre part, en l’écriture des scénarios pédagogiques et le pilotage de la réalisation de trois vidéos, forment un ensemble indissociable. Au surplus, à supposer que l’objet du marché puisse être interprété comme définissant deux prestations distinctes, l’une de production, l’autre de réalisation, il résulte des précisions apportées par l’établissement public Grand Paris Aménagement à l’audience, non utilement contredites par la société requérante, que le pouvoir adjudicateur ne serait pas en mesure d’assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination de ces deux prestations. Ainsi, le moyen tiré du défaut d’allotissement doit être écarté. »

 Le principe d’allotissement ne doit pas avoir pour effet de rendre plus difficile, plus technique ou plus coûteuse l’exécution du marché. Saisi d’un manquement au principe d’allotissement, le juge analyse les justifications de droit et de faits soulevés par l’acheteur.

allotissement / marché public / office du juge / référé précontractuel

Pas de droit à l’oubli en matière d’OAB!

TA Cergy-Pontoise, 4 mars 2024, Département du Val d’Oise, n°2401687

Il est ADMYS que les modalités d’exécution du précédent marché d’un soumissionnaire (sur le volet financier et technique) peuvent être prises en compte par le juge pour caractériser une OAB.

En l’espèce, le département du Val-d’Oise a lancé un appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché, sous la forme d’accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la réalisation de prestations de déménagement pour les besoins de la collectivité. A l’issue de la procédure, le département du Val-d’Oise a informé l’exposante, par courrier du 29 novembre 2023, qu’il suspectait son offre de prix d’être anormalement basse, et lui a demandé de justifier ses prix, notamment ceux indiqués dans le détail quantitatif estimatif (DQE), de confirmer que le contenu des prestations effectuées correspondait aux éléments décrits dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), et que son offre financière initiale n’était pas de nature à mettre en péril l’exécution du marché. 

Par lettre du 5 décembre 2023, le candidat suspecté d’OAB a adressé une décomposition de ses prix visant à démontrer que son offre avait une réalité économique. 

Le pouvoir adjudicateur a cependant estimé que la réponse apportée à sa demande ne justifiait pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, et a déclaré l’offre de la requérante anormalement basse en vertu des dispositions de l’article R. 2152-4 du code de la commande publique.

La société évincée a demandé au juge des référés d’annuler la décision attaquée. Ce dernier a rejeté sa requête de la manière suivante, sur la question de l’OAB :

“11. En l’espèce, l’offre de la société X était inférieure de 20,64 % à l’estimation réalisée par le pouvoir adjudicateur, de 45,77 % inférieur à la moyenne de l’ensemble des autres offres et de 41,30 % à la moyenne des autres offres après exclusion de l’offre la moins disante et de celle la plus élevée. Si la société requérante soutient, sans plus de justifications, que cette baisse s’explique par l’amortissement des véhicules utilisés par le marché, elle n’apporte toujours aucune explication au prix proposé d’une demi-journée de « Chef d’équipe, coordinateur », inférieur de 51,96 % à la moyenne de toutes les offres et de 51,49 % à la moyenne des autres offres après neutralisation de la plus chère et de la moins chère pas plus qu’au prix d’une demi-journée de « Déménageur, emballeur, monteur », inférieur de 45,63 % à la moyenne de toutes les offres et de 46,64 % à la moyenne des autres offres après neutralisation de la plus chère et de la moins chère. Les éléments produits par la société requérante en réponse à la demande d’explication, du 29 novembre 2023, du département du Val-d’Oise par plus que les pièces communiquées par mémoire distinct et couvertes par le secret des affaires ne permettent de justifier que les prix proposés n’étaient pas manifestement sous-évalués.

12. Il est par ailleurs constant que le montant total du DQE remis en 2023 par la société requérante était inférieur de 8,75 % à celui remis en 2019 qui lui avait permis d’emporter le marché précédent, pour des quantités identiques, ce malgré l’augmentation générale des prix. Or, il résulte de l’instruction, et notamment d’un courriel adressé par le département à la requérante le 26 août 2022, que la société avait déjà eu des difficultés à affecter des moyens humains et matériels suffisant pour assurer la bonne exécution du précédent marché.”

 Référé précontractuel / marché public / offre anormalement basse

Février 2024

Appréciation stricte de la lésion même en cas d’expiration du délai de validité des offres 

TA de Martinique, 29 février 2024, Société X c. Martinique Transport, n°2400120

Il est ADMYS que le dépassement du délai de validité des offres est constitutif d’un manquement aux règles de publicité et mise en concurrence, sans nécessairement léser les candidats évincés. 

 Dans cette affaire, l’établissement public Martinique Transport a lancé une consultation pour un accord-cadre à bons de commandes. Le règlement de la consultation fixait le délai de validité des offres à cent-vingt jours, soit jusqu’au 15 octobre 2023. 

 A la suite d’une première annulation de la procédure par le juge des référés, Martinique Transport a repris l’analyse des offres le 19 décembre 2023 et rejeté de nouveau l’offre du groupement de la Société X initialement évincé. C’est dans ces circonstances que le groupement a saisi une seconde fois le juge des référés précontractuels, en invoquant notamment le dépassement du délai de validité des offres. 

Dans son ordonnance, le juge reconnaît la possibilité de soulever un tel moyen dès lors qu’il est constitutif d’un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence. 

 Toutefois, de manière étonnante et malgré le dépassement du délai, le juge considère ici que les sociétés membres du groupement ne sont pas lésées par ce manquement : 

 « 5. En l’espèce, le délai de validité des offres a été fixé par l’article 2.3 du règlement de la consultation à cent-vingt jours à compter du 15 juin 2023, date limite de réception des offres. Ce délai expirait donc le 15 octobre 2023. L’examen des offres a cependant été effectué le 19 décembre 2023. Toutefois, en se bornant à soutenir notamment que l’application numérique GEROBA qui était intégrée dans l’offre du groupement, a été finaliste dans la catégorie de l’innovation territoriale au salon des maires en novembre 2023 et que la société attributaire a déclaré, en décembre 2023, compter six salariés alors qu’elle a déclaré mobiliser treize salariés pour le marché, les requérantes n’établissent pas en quoi le retard dans le choix du candidat aurait eu des incidences sur la présentation de leur offre et le choix de l’attributaire et qu’elles auraient été lésées. Elles n’établissent pas davantage, en se bornant à soutenir que l’inflation est passée de 6,3 % à 3,7 % en décembre 2023, que serait intervenu dans ce laps de temps un changement dans les conditions de la concurrence ou dans les conditions prévisibles d’exécution du contrat tel que ce manquement aux règles de mise en concurrence aurait été susceptible de les léser. Dès lors, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que Martinique Transport a porté atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats et aux obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant l’offre de la société X postérieurement à la date de validité des offres. ». 

Référé précontractuel / marché public / délai de validité des offres / lésion

 

L’insuffisance des qualifications techniques du candidat justifie l’irrégularité de sa candidatures

TA de Caen, 28 février 2024, SARL X, n°2400341

Il est ADMYS qu’au titre des article L. 2152-1, R. 2144-1 et R. 2144-7 du Code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur doit écarter comme irrégulière la candidature d’un candidat ne présentant pas les caractéristiques attendues dans le règlement de la consultation, pourvu que ces renseignements soient objectivement nécessaires au regard de l’objet du marché et de la nature des prestations à réaliser. 

En l’espèce, la Commune de Luc-sur-Mer a lancé un appel d’offres ouvert pour désigner le futur maître d’oeuvre de l’aménagement de son front de mer. L’offre de la Société X au titre du lot n°1 a été rejetée. Consacré à la « maîtrise d’oeuvre d’espaces publics », le règlement de la consultation concernant le lot n°1 prévoyait la réalisation d’un ponton permettant la jonction entre deux promenades ainsi que la construction d’un belvédère sur les falaises, à raccorder à d’autres ouvrages environnants. Les candidats visés étaient donc ceux qui disposaient d’un niveau élevé de compétences techniques en matière de construction d’ouvrages d’art, qu’ils étaient invités à détailler à l’appui de leur candidatures. 

En premier lieu, le juge du référé pré-contractuel, qui opère un contrôle de la pertinence et du niveau d’exigence des critères annoncés, a considéré que « le niveau de capacité exigé par le pouvoir adjudicateur à l’appui des candidatures et mentionné dans le règlement de consultation, ainsi qu’exposé au point 4, n’était pas manifestement disproportionné au regard de l’objet du marché et de la nature des prestations à réaliser ».

Il a ensuite considéré que la candidature de la Société X ne justifiait pas de la compétence technique attendue dans les documents du marché :

« 7. D’autre part, il est constant qu’à l’appui de son dossier de candidature, la société X n’a justifié que de l’exécution de prestations d’aménagement paysager en qualité de paysagiste concepteur. Si elle a candidaté en co-traitance avec le cabinet Z, qu’elle présente comme ayant effectué des prestations dans le domaine des réseaux et voiries et en matière d’ouvrage d’art, elle n’a justifié dans son offre que de la qualité d’ingénieur en génie de l’eau et génie civil de Mme B, appelée à l’accompagner pour la réalisation de ce marché, sans produire aucune des références mentionnées par l’article 5 précité du règlement de consultation au titre des compétences techniques requises en matière de construction d’un ouvrage d’art, lesquelles ne ressortent pas davantage des éléments du curriculum vitae de Mme B. Enfin, si la société requérante se prévaut, à l’appui de sa requête, de la réalisation d’une passerelle à Palaiseau, il résulte de l’instruction qu’elle n’est intervenue dans la réalisation de cet ouvrage qu’en qualité de mandataire et ne justifie aucunement des compétences mises en œuvre pour ce projet dont elle ne précise pas davantage les caractéristiques techniques ».

Ainsi, la candidature présentée ne respectait pas les compétences techniques attendues. C’est donc à bon droit que le pouvoir adjudicateur l’a rejetée pour irrégularité.

 

Marché public / candidature irrégulière / offre irrégulière / critères / candidature / compétences techniques / espaces verts

Un devis n’est pas un prix!

TA Paris, 28 février 2024, France Travail, n°2403217

Il est ADMYS que le renvoi à un devis ne saurait constituer un prix aux termes du BPU / DQE d’une procédure de passation d’un marché public.

En l’espèce, l’établissement public administratif France Travail a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un accord cadre relatif à des prestations de déménagement au bénéfice de ses collaborateurs dans le cadre de leur mobilité interne. 

Ce marché était décomposé en deux lots (lot n°1 « Prestations de déménagement des collaborateurs de pôle emploi dans le cadre de leur mobilité interne intra France métropolitaine et Corse» ; lot n°2 « prestations de déménagement des collaborateurs de pôle emploi dans le cadre de leur mobilité interne de, vers ou intra DOM/ROM).

Dans le cadre de l’analyse des offres dudit marché, l’un des soumissionnaire a vu son offre déclarée irrégulière au motif que l’une des ligne du BPU / DQE n’avait pas été complétée conformément au cahier des charges. 

L’article 4.1 du contrat stipulait que : «L’accord cadre est conclu aux prix de positionnement (prix plafonds) exprimés en euros HT, figurants au(x) bordereau(x) des prix de l’accord-cadre. Les prix proposés par les titulaires dans le(s) bordereau(x) des prix de l’accord-cadre, représentent donc des prix plafonds ne pouvant être dépassés dans les propositions réalisées pour les marchés subséquents ».

Le soumissionnaire évincé avait indiqué, à la ligne 73 du BPU intitulée “poids lourds supérieurs à 300 kg” la mention “selon poids (sur devis)”.

Le juge a rejeté la requête du candidat évincé au regard de la motivation qui suit :

« 5. Il ressort des pièces soumises au juge des référés que la ligne n°73 « déménagement charges lourdes. Poids lourds supérieurs à 300 kg » de la rubrique « Hors vérification de la charge au sol » des bordereaux des prix unitaires (BPU) pour les lots n°1 et n°2 remplis par la société requérante, ne renseigne pas un prix plafond mais fait référence à l’établissement d’un devis selon le poids. A cet égard, la mention à la ligne n°73 « si accès complexe DEVIS » ne concerne que le déménagement des pianos droit et des pianos à queue et non les poids lourds supérieurs à 300 kg. Ainsi, l’offre de la société requérante est incomplète pour les lots n°1 et n°2, sans qu’elle puisse utilement faire valoir que la procédure en cause est similaire à celle menée en 2019, à l’issue de laquelle ses offres avaient été retenues malgré une mention semblable, ni que ledit prix n’était pas déterminable dès lors qu’il s’agissait d’indiquer un prix plafond. Par ailleurs, aucune obligation ne pèse sur le pouvoir adjudicateur d’inviter un candidat à régulariser son offre en application de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique. »

Offre irrégulière / BPU / devis / prix plafonds / détermination du prix / marché précédent

 

Indépendance des critères de notation des offres

TA Martinique, 28 févr. 2024, Collège Georges Elisabeth, n° 2400123

 Il est ADMYS qu’ aucun texte n’impose que l’acheteur attribue la note maximale à la meilleure offre sur chaque critère de sa procédure.

En l’espèce, le Collège Georges Elisabeth situé sur la commune de RivièreSalée en Martinique avait lancé une procédure de consultation en vue de la conclusion d’un accord-cadre portant sur la fourniture et la livraison de repas en liaison chaude. Le critère du prix du repas était pondéré à 30% et le critère de la valeur technique, comprenant quatre sous-critères, était pondéré à 70%. 

La société requérante considère que le Collège a surpondéré le critère relatif au prix en attribuant la note de 10/10 à la société attributaire. En effet, la requérante n’a pas obtenu les notes de 10/10 sur les sous-critères relatifs à la valeur technique alors qu’elle présentait des meilleures offres que la société attributaire. 

Pour le juge administratif, “aucune disposition, ni la fiche technique de la direction des affaires juridiques sur les méthodes de notation du critère prix dans les marchés publics, qui n’a pas de valeur juridique contraignante, ne fait obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur attribue la note maximale de 10 à l’offre la moins disante. Par ailleurs, aucune disposition n’oblige le pouvoir adjudicateur à attribuer la note maximale à la meilleure offre sur chaque critère. A cet égard, il ne résulte pas de l’instruction que cette méthode de notation aurait désavantagée la société KWI 2.0.“.

référé précontractuel / critères / méthode de notation / note maximale

Inutile de demander au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l’appréciation de la valeur des offres concurrentes tendant à l’obtention d’un marché public, ce n’est pas son office !

TA Châlons-en-Champagne, 13 févr. 2024, Université de Technologie de Troyes c/ SAS X, n°2400215

 Il est ADMYS qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. 

Dans cette affaire, l’Université de Technologie de Troyes (« UTT ») a engagé une procédure de passation formalisée en octobre 2023 pour l’attribution d’un marché public de services. Après analyse des offres, en phase d’attribution, l’acheteur public a informé la Société SAS X, requérante en l’espèce, du rejet de son offre et de l’attribution du marché à une société concurrente. 

La Société a demandé au juge des référés précontractuels d’annuler la procédure et d’enjoindre à l’UTT de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres. A l’appui de ses prétentions, elle ne s’est bornée qu’à invoquer des moyens tenant à contester l’appréciation de son offre par le pouvoir adjudicateur. 

Or, la juridiction administrative rappelle un principe dégagé par le Conseil d’État selon lequel il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres (CE, 25 mai 2018, n°417428). Néanmoins, le juge des référés, lorsqu’il est saisi de moyens en ce sens, doit vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes de l’offre, en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats. 

Ainsi, reprenant cette ligne jurisprudentielle bien balisée, le Tribunal administratif a estimé que : « 5. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats».

Justice administrative / pouvoir adjudicateur / offre / critère /référé précontractuel/ marchés 

 

Offres anormalement basses : attention à justifier le rejet du candidat par des termes de comparaison et non par une simple estimation !

TA Bastia, 23 févr. 2024, Commune d’Ajaccio, n° 2400123

 Il est ADMYS que les acheteurs doivent vérifier que les offres qui leur sont remises ne sont pas anormalement basses, c’est-à-dire qu’ils ne doivent pas retenir les offres « dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché » (article L. 2152-5 du Code de la commande publique), et ce afin de se protéger d’offres financièrement séduisantes mais dont la robustesse ne pourrait pas être assurée.

En l’espèce, la Commune d’Ajaccio avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour un accord-cadre d’études de missions foncières, relevés topographiques et prestations associées. La société requérante avait répondu à l’appel d’offres et proposé des prix très compétitifs, en dessous du prix estimé par la Commune. Dans ce contexte, la Commune avait, au regard de l’offre ainsi présentée, lancé une procédure de suspicion d’offre anormalement basse en adressant un courrier invitant la candidate à présenter toutes les justifications nécessaires portant sur neuf prix indiqués sur les lignes de son BPU. Au terme du processus, la société candidate s’était vue rejeter son offre en tant qu’elle était notamment anormalement basse.

Saisi d’un recours contre le rejet des offres de la société requérante, le juge des référés précontractuels annule la procédure en considérant que « pour justifier du caractère anormalement bas des prix proposés (…) la commune d’Ajaccio n’apporte aucun élément concernant le prix qu’elle estime normal. La seule circonstance alléguée selon laquelle l’offre globale de la société requérante pour le lot n° 2 était de 15 693,75 euros tandis que l’estimation faite par la commune d’Ajaccio, au demeurant non justifiée, était de 27 088,50 euros ne saurait d’autant moins établir que cette offre était anormalement basse qu’il résulte de l’instruction que le chiffrage de l’offre de la société requérante a été faite par la simple addition des 88 prix proposés dans son BPU. En outre les explications de la société requérante (…) apparaissent d’autant plus crédibles que les contre-arguments soulevés par la commune d’Ajaccio (…) ne sont pas étayés et que la commune ne donne aucun point de comparaison entre les prix proposés par la SARL X et associés et les prix du marché. »

Référé précontractuel / offre anormalement basse / estimation / prix / BPU

 

Attention à la qualification de marché public «  de droit privé »  !

TA Paris, 22 févr. 2024, Société Wemaintain c/ Société X, n° 2327354

 Il est ADMYS que le référé précontractuel à l’encontre d’un contrat passé par une personne privée soumis au code de la commande publique relève du juge judiciaire.

En l’espèce, la  société X avait lancé un marché de maintenance d’ascenseurs et accord cadre de travaux avec services. Un candidat évincé de la procédure de passation avait saisi le juge administratif, dans le cadre d’un référé précontractuel, soutenant que la procédure était irrégulière.

Le juge saisi de cette demande rappelle, tout d’abord, que les contrats passés en application du code de la commande publique sont susceptibles de donner lieu à une procédure de référé précontractuel, qui selon, revêtent ou non un caractère administratif ou privé.

Or, bien que soumise aux dispositions du code de la commande publique, la société CDC Habitat est une personne morale de droit privée. Le juge relève également que la société X agit en l’espèce, pour son propre compte, et non en tant que mandataire pour le compte d’une personne publique. 

Le marché en question constitue donc un contrat privé de la commande publique, aussi appelé marché public « de droit privé ». Le recours à l’encontre de sa procédure de passation relève ainsi, en vertu de l’ordonnance du 7 mai 2009, du juge judiciaire : 

 “5. Il résulte de l’instruction que la procédure contestée, dont la société requérante demande l’annulation, a été lancée par la société X. Ainsi, le pouvoir adjudicateur à l’origine de la procédure ici contestée est une personne morale de droit privé et se trouve soumis, pour les marchés qu’il passe, aux dispositions du code de la commande publique. Les prestations en cause, pour l’attribution desquels la consultation a été lancée seront réalisés pour le seul compte de la société X qui n’a pas agi comme un mandataire pour le compte d’une personne publique. Par suite, la contestation relative à la procédure en cause, qui oppose deux personnes morales de droit privé au sujet de la conclusion d’un contrat de droit privé, n’entre pas dans le champ d’application matériel de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. En application des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance du 7 mai 2009, mentionnées au point 4, le contentieux de la passation de ces contrats en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne relève pas de la compétence du juge administratif, mais de celle du juge judiciaire, devant qui est instituée une procédure en application des dispositions des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile, équivalente à celle prévue par les articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative. Les conclusions présentées par la société Wemaintain sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative doivent, dès lors, être rejetées comme présentées devant une juridiction incompétente pour en connaître. » 

Les entreprises qui souhaiteraient former un référé précontractuel à l’encontre d’une procédure de mise en concurrence, devront ainsi être être particulièrement vigilantes quant à la qualification du contrat, afin de connaitre la juridiction compétente.

Compétence / juge judiciaire / contrat privé de la commande publique / acheteur privé de la commande publique / marché public de droit privé

 

Le pouvoir adjudicateur qui effectue une recherche sur le site internet du soumissionnaire ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence

TA Marseille, 19 févr. 2024, Ville de Marseille, n° 2400886

Il est ADMYS que  le pouvoir adjudicateur peut effectuer une recherche sur le site internet du soumissionnaire sans manquer à ses obligations de mise en concurrence. Cette démarche ne saurait toutefois être qualifiée de régularisation au sens du Code de la commande publique.

Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 13 octobre 2023, la ville de Marseille, coordonnateur d’un groupement de commandes constitué avec la Métropole Aix-Marseille-Provence, a engagé la procédure de passation d’un accord-cadre à bons de commande portant sur l’exploitation, le maintien, la rénovation et l’extension de l’éclairage public sur le territoire de la commune de Marseille. 

La société X s’est vue notifier le rejet pour irrégularité de son offre en tant que cette dernière était incomplète. Elle sollicite l’annulation de la procédure de passation de ce marché.

Par une décision intéressante, le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille rappelle en premier lieu que la régularisation des offres qui ne respectent pas les exigences des documents de la consultation est facultative et non obligatoire pour le pouvoir adjudicateur.

Il ajoute également qu’un pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligation de mise en concurrence en effectuant des recherches sur les références et fiches techniques des matériels proposés mais non produits dans l’offre du soumissionnaire. Il indique toutefois qu’une telle recherche ne saurait être qualifiée de régularisation au sens des dispositions de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique :

“22. Il résulte de la décision rejetant l’offre de la société X comme irrégulière que le pouvoir adjudicateur a procédé à la recherche sur le site des fournisseurs des fiches techniques non produites des matériels indiqués dans l’offre. Cette circonstance, d’une part, n’est pas de nature à faire regarder cette démarche comme une régularisation au sens des dispositions de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, d’autre part, n’a pas été susceptible de léser la société requérante, dès lors qu’elle n’a pas eu ni pour objet ni pour effet de la désavantager. Par suite, le pouvoir adjudicateur n’a pas manqué à ses obligations de mise en concurrence en effectuant des recherches sur les références et fiches techniques des matériels proposés mais non produits dans l’offre.”

En définitive, il semble résulter de cette jurisprudence que le pouvoir adjudicateur est autorisé à effectuer ses propres recherches sur le site Internet d’un soumissionnaire en vue, le cas échéant, d’inviter ce dernier à régulariser son offre incomplète.

Marché public / offre irrégulière / régularisation / offre incomplète

 

Sans l’intervention d’un avocat, le risque de voir sa requête introductive d’instance déclarée irrecevable est réel ! 

TA Pau, 16 févr. 2024, Commune de Linxe c/ Société X, n°2400402

Il est ADMYS qu’une requête, en référé précontractuel, ne comportant aucune conclusion, ni aucun moyen précis doit être déclarée irrecevable sur le fondement de l’article L.522-3 du code de justice administrative («CAJ»).

Dans cette affaire, la Commune de Linxe a engagé une procédure de passation pour l’attribution d’un marché public ; procédure durant laquelle l’offre présentée par la Société requérante a été rejetée car jugée anormalement basse. 

Dans ce contexte, la Société a contesté ce rejet devant le Tribunal compétent, sans représentation par un avocat. 

En conséquence, la requête introductive d’instance s’est bornée à rappeler la chronologie des faits et à présenter succinctement les démarches effectuées par la Société auprès de l’Administration, sans préciser les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence sur lesquels elle fonde son recours contentieux.

Ainsi, le Tribunal administratif a estimé que la requête est irrecevable, la rejetant en application de l’article L.522-3 du CJA :

« Cette requête, ainsi présentée, qui ne comporte aucune conclusion recevable au sens des dispositions de l’article L.551-1 du code de justice administrative, et ne présente à l’appui de sa demande en référé précontractuel aucun moyen précis qui serait relatif à un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, est irrecevable et ne peut, dès lors, qu’être rejetée par application des dispositions de l’article L.522-3 du code de justice administrative ».

Marché public / référé précontractuel / irrecevabilité / requête / représentation des parties

 

Pas d’irrégularité de procédure ni de lésion en cas d’erreur dans l’intitulé de la procédure suivie

TA Clermont-Ferrand, 16 fév. 2024, Communauté d’agglomération de Vichy Communauté, n°2400168

Il est ADMYS que  l’erreur commise par l’acheteur dans l’intitulé de la procédure, dès lors que les documents de la consultation visent la bonne procédure, n’est pas de nature à entacher d’irrégularité la procédure ni à léser le concurrent évincé. 

 Dans cette affaire, la communauté d’agglomération de Vichy Communauté a relancé à deux reprises une consultation pour un marché public ayant pour objet la requalification d’une avenue dont le lot n°4 « Maçonnerie-étanchéité-faïences » a été déclaré infructueux. Finalement, le lot a été attribué le 18 décembre 2023 à l’issue de la troisième procédure. 

 Concernant la procédure retenue par la Communauté d’agglomération dans les documents de la consultation, il s’agissait d’une procédure adaptée ouverte. Toutefois, selon l’avis publié sur la plateforme « Achat public » la procédure suivie s’intitulait « procédure de demande de devis ». 

 Dans son ordonnance, le juge des référés a considéré que cette circonstance n’était pas de nature à constituer une irrégularité de la procédure ni à léser la société requérante : 

« il résulte de l’ensemble des pièces du dossier de consultation des entreprises, en particulier du règlement de la consultation précitée, que la procédure utilisée a été la procédure de consultation ouverte. Aucun devis n’a été demandé par la communauté d’agglomération Vichy Communauté dans le cadre de la procédure de passation en litige et tous les candidats ont présenté une offre conforme au règlement de consultation. Dès lors, l’erreur portant sur l’intitulé de la procédure suivie sur la plateforme « Achat public » n’a pas été, au regard des mentions par ailleurs concordantes des autres pièces du marché indiquant que la procédure suivie était la procédure adaptée, de nature à entacher d’irrégularité la procédure et, en tout état de cause, à léser la société requérante. ». 

Marché public / consultation ouverte / intitulé / règlement de la consultation / référé précontractuel

Un écart de 26% ne caractérise pas nécessairement une offre anormalement basse

TA Nancy, 15 févr. 2024, Métropole du Grand Nancy, n° 2400285

Il est ADMYS que l’offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché . Cependant, le juge considère que le seul écart de prix entre l’offre de la Société attributaire et l’offre de la Société requérante ne suffit pas à caractériser une offre anormalement basse, alors même que cet écart serait, comme en l’espèce, de 27%.

“8. La société X soutient que l’offre de la société attributaire, d’un montant de 888 900 euros, était anormalement basse et que la métropole du Grand Nancy aurait dû, sur le fondement des dispositions précitées, l’inviter à lui communiquer des précisions et justifications sur le montant de son offre. Toutefois, si le prix de l’offre de la société attributaire est inférieur de 26 % à celui de la société requérante (1 201 707,20 euros), cette circonstance ne caractérise pas par elle-même une offre anormalement basse. “

Ainsi, il appartient au requérant de démontrer qu’outre l’écart de prix, le montant de l’offre de la société attributaire compromettrait la bonne exécution du marché, démonstration qui faisait défaut au cas présent.  

Marché public / offre anormalement basse

Une candidature n’est pas irrecevable lorsque l’acheteur dispose de tous les éléments exigés pour apprécier les compétences de la société  

TA Marseille, 21 févr. 2024, Métropole Aix-Marseille-Provence, n° 2401152

Il est ADMYS que l’acheteur ne peut pas écarter une candidature comme étant « irrecevable » lorsque la société a fourni l’ensemble des documents complémentaires permettant à l’acheteur d’apprécier ses «  références techniques équivalentes » exigées par le règlement de consultation.

En l’espèce, la Métropole Aix-Marseille-Provence avait lancé une procédure de passation d’un accord cadre multi-attributaire pour la réalisation d’aménagement, de réparation, d’entretien et de rénovation de bâtiment et ouvrages sur divers sites. Le lot 7 concernait les travaux «   Voiries, VRD zone ouest ». 

Le règlement de consultation du marché prévoyait, en son article 8.1 que « chaque candidat devait produire dans le dossier de candidature la qualification Qualibat ou des références équivalentes concernant le domaine « 1331-Poteaux et clôtures » ». N’ayant pas fourni, dans son dossier de candidature, le justificatif de qualification « Qualibat 1331 » ou de références techniques équivalentes, la société requérante avait reçu de la part de l’acheteur une demande de régularisation.

La société avait ainsi adressé des pièces complémentaires concernant des attestations de la qualité du travail réalisé dans plusieurs chantiers comprenant la pose de poteaux et de grillages et la mise en forme de terrains destinés à la pose de grillage, pour des valeurs comprises entre 9 000 et 50 000 euros.

Après avoir rappelé que le règlement de consultation s’imposait aux candidats dans toutes ses mentions, le juge des référés a relevé que, étant donné que les travaux de pose de grillage à réaliser dans le cadre du marché étaient évalués à environ 1 500 euros et concernaient uniquement l’entretien de clôtures existantes, la Métropole ne pouvait valablement soutenir que les documents fournis ne lui avaient pas permis d’apprécier les références techniques de l’entreprise : 

«  5. D’une part, le règlement de la consultation d’un marché étant obligatoire dans toutes ses mentions, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecte pas une de ses prescriptions et doit éliminer, conformément aux dispositions précitées de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique, les candidatures qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrecevables. Dès lors la seule circonstance que l’objet principal du lot concerne la réalisation des voies et des VRD et que la dénomination du lot n’inclut pas les clôtures et les poteaux n’a pas pour effet de dispenser le candidat de respecter les prescriptions du règlement de la consultation, relatives aux clôtures et poteaux.

6. D’autre part, il est constant que la société X n’a pas fourni, dans son dossier de candidature déposé le 1er juin 2023, de justification de la qualification Qualibat 1331 ou de références techniques équivalentes. Après avoir reçu une demande de régularisation concernant la qualification Qualibat, la société a répondu en adressant des pièces complémentaires concernant des attestations de la qualité du travail réalisé dans plusieurs chantiers comprenant la pose de poteaux et de grillages et la mise en forme de terrains destinés à la pose de grillage, pour des valeurs comprises entre 9 000 euros et 50 000 euros. Compte tenu de la consistance des travaux de pose de grillage à réaliser, évalués par l’offre de l’entreprise à environ 1 500 euros, qui concernent l’entretien de clôtures existantes par le changement ponctuel de 2 mètres carrés de grillage, la métropole ne pouvait pas estimer sans erreur manifeste d’appréciation que les documents versés par l’entreprise ne permettaient pas d’apprécier suffisamment les références techniques de l’entreprise pour la qualification correspondant à la pose de grillage. 

7. Par suite, la métropole d’Aix-Marseille-Provence ne pouvait pas, sans porter atteinte aux règles de publicité et de mise en concurrence, écarter la candidature de la société X, au motif qu’elle était irrecevable au sens de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique, ladite société ayant été lésée par ce manquement. » 

 Marché public / irrecevabilité / candidature / références techniques équivalentes

Pas de mise en concurrence nécessaire pour la réalisation d’une statue de Jeanne d’Arc

TA Nice, 23 février 2024, Préfet des Alpes-Maritimes c. Régie Parc d’Azur, n°24000418

Il est ADMYS que l’acquisition ou la création d’une oeuvre d’art peut faire l’objet d’un marché passé sans publicité ni mise en concurrence.

En l’espèce, la Régie Parc Azurs de la Métropole Nice Côte d’Azur avait signé un marché public pour la conception et la réalisation d’une statue de Jeanne d’Arc dans le cadre de l’aménagement de surface d’un parc de stationnement. Le Préfet des Alpes-Maritimes a déféré le marché au tribunal administratif au motif que la Régie aurait dû procéder à la constitution préalable d’un comité artistique. Il estimait par ailleurs que la Régie n’avait pas suffisamment justifié l’absence de publicité et de mise en concurrence préalable à la conclusion du marché et que les négociations de prix menées avec l’unique candidat étaient fictives.

Ces considérations ont été rejetées par le juge administratif  car “au regard de la nature de l’œuvre commandée, la régie « Parcs d’Azur » justifie, en l’état de la présente procédure, d’une part qu’elle ne pouvait être confiée qu’à un opérateur économique unique, l’atelier Missor, pour des raisons artistiques et techniques tenant à son caractère propre, et, d’autre part, que le marché a été régulièrement passé en suivant la procédure de l’article R.2122-3 du code de la commande publique qui permet de contracter sans publicité ni mise en concurrence pour l’acquisition ou la création d’une œuvre d’art. Il résulte en l’état de l’instruction que les moyens tirés de la méconnaissance de l’article R.2172-7 du code de la commande publique, de l’absence de motivation suffisante du recours à une procédure sans publicité ni mise en concurrence et du caractère fictif de la négociation avec l’attributaire n’apparaissent pas propres à créer un doute sérieux quant à la légalité du marché litigieux.”

Marché public / déféré préfectoral / ni ni / oeuvre d’art / opérateur unique

 

Complétude du rapport d’analyse des offres même en l’absence de détail sur toutes les caractéristiques de l’offre retenue 

TA Orléans, 19 février 2024, Société X c. PETR Beauce Gâtinais en Pithiverais, n°2400273 

Il est ADMYS que le règlement de la consultation doit préciser les critères de jugement des offres et qu’il revêt un caractère contraignant pour le pouvoir adjudicateur qui entend s’y soumettre pour procéder à l’analyse des offres (article R. 2152-7 du CCP notamment). 

En l’espèce, le Pôle d’Equilibre territorial et Rural Beauce Gâtinais Pithiverais avait prévu deux critères au sein du règlement de la consultation portant sur un marché public d’études et d’analyses hydrauliques et environnementales : un critère portant sur le prix et un critère relatif à la valeur technique. Pour ce second critère, deux sous-critères avaient été annoncés. Pour le candidat évincé , la mise en oeuvre de ces critères lors du jugement des offres aurait révélé une imprécision du règlement de la consultation, qui in fine l’aurait lésé en aboutissant au classement de son offre en deuxième position. Par ailleurs, la société requérante soutenait que le rapport d’analyse des offres (RAO) était incomplet. En effet, la qualité des offres est appréciée par l’usage de signe “++ “ ou ”+++ “, ou de points forts et points faibles, sans aucune précision sur les attentes de la collectivité ou une autre référence à une pondération ou une hiérarchisation.  

Le juge ne s’est pourtant pas rangé à cet avis et a considéré que le RAO était complet même s’il ne mentionnait pas en détail les caractéristiques de l’offre retenue : « 5. En second lieu, contrairement à ce qui est soutenu, d’une part il ne résulte pas de l’instruction que ces commentaires révèlent l’existence de sous-critères non annoncés, d’autre part, ainsi qu’il a été dit au point 2, le règlement de consultation détaillait le contenu attendu du mémoire technique suffisante pour permettre aux candidats de comprendre les attentes du PETR, enfin, d’autre part la pondération retenue aux termes du RAO est identique à celle annoncée dans le règlement de consultation. Par ailleurs, la circonstance que le rapport d’analyse des offres ne mentionne pas en commentaire le détail des moyens techniques proposés et concernant l’offre attributaire celui des moyens humains ne révèle pas par elle-même que ces éléments n’ont pas été appréciés. Dès lors, il ne résulte pas de l’instruction que l’appréciation des mérites respectifs des offres, qui par elle-même ne relève pas de l’office du juge des référés précontractuels, ne s’est pas effectuée dans le respect des principes généraux de la commande publique, et notamment des principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».

Marché public / méthode de notation / rapport d’analyse des offres / règlement de la consultation / référé précontractuel / critère

 

Référé précontractuel et référé contractuel: un cumul impossible, même sous le soleil de la Polynésie 

CE, 9 févr. 2024, Sté X c. Commune de Bora-Bora, n°471852

Il est ADMYS qu’un référé contractuel ne peut être formé par un requérant ayant déjà utilisé la voie du référé précontractuel, sauf quelques rares exceptions. 

Toutefois, la question demeurait floue concernant les litiges en Polynésie Française. Le Conseil d’Etat tranche le sujet en confirmant que l’impossibilité d’exercer un référé contractuel à la suite d’un référé précontractuel sans succès n’est pas davantage possible en Polynésie française, nonobstant l’absence de renvoi clair par les textes régissant les référés sur ce territoire (L. 551-24 du CJA): 

“6. Aux termes de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, applicable en Polynésie française ainsi qu’il a été dit au point 4, le référé contractuel « n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. » Si les articles auxquels se réfère l’article L. 551-14 ne sont pas applicables en Polynésie française, dès lors que le référé précontractuel y est exclusivement régi par l’article L.551-24, cité au point 1, l’article L. 551-14 doit être interprété, pour son application en Polynésie française, comme fermant la voie du référé contractuel lorsque le demandeur a formé un référé précontractuel en application de l’article L. 551-24 et que la personne publique a respecté la suspension de la signature du contrat ordonnée par le président du tribunal administratif ou le magistrat délégué par lui et s’est conformée à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.”

Référé précontractuel / marché public / commande publique / référé contractuel / cumul des référés / Polynésie 

Une trop grande générosité financière peut rendre une offre irrégulière lors de la passation d’un marché public !

TA Lille, 9 févr. 2024, Département du Nord c/ Société X, n°2311385

Il est ADMYS que proposer la gratuité des frais de livraison, alors même qu’une loi les impose, rend l’offre du soumissionnaire irrégulière, pouvant ainsi être rejetée pour ce motif en application de l’article L.2152-1 du Code de la commande publique.

Dans cette affaire, l’acheteur a estimé qu’une offre ne respectait pas l’article 1er de l’arrêté du 4 avril 2023 relatif au montant minimal de tarification du service de livraison du livre imposant, pour toute commande comprenant un ou plusieurs livres neufs dont la valeur d’achat en livres neufs est supérieure ou égale à 35 euros toutes taxes comprises, un tarif minimal de tarification du service de livraison.

Le soumissionnaire refusant, après une demande de régularisation, de fixer un prix de livraison, l’acheteur a écarté comme irrégulière son offre. 

En l’espèce, le soumissionnaire a demandé au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L.551-1 Code de justice administrative [référé précontractuel], d’annuler cette décision rejetant son offre et d’enjoindre au département du Nord de reprendre la procédure d’attribution au stade auquel son offre a été rejetée et d’examiner son offre.

Cependant, le Tribunal administratif a estimé que le soumissionnaire devait appliquer un tarif de frais de livraison imposé par le législateur : 

«  6. D’une part, il résulte des dispositions ci-dessus reproduites au point précédent que le service de livraison, consistant à expédier les livres vers l’adresse indiquée par l’acheteur, ne peut en aucun cas, que ce soit directement ou indirectement, être proposé par le détaillant à titre gratuit, sauf si le livre est retiré dans un commerce de vente au détail de livres. D’autre part, ce service de livraison doit être facturé, dans les conditions fixées par ces mêmes dispositions, lorsque les livres ne sont pas achetés directement dans un commerce de vente au détail de livres, et, en particulier, sont achetés dans le cadre d’un accord-cadre exécuté par l’émission de bons de commande. Enfin, un opérateur économique, dans le cadre de son activité de vente de livres à des acheteurs publics qui en font l’acquisition pour répondre à leurs propres besoins, conformément à l’article L.1 du code de la commande publique, et non en vue de leur revente à des consommateurs finaux, ne peut être regardé comme exerçant une activité de grossiste échappant à l’application de cette règle de facturation du service de livraison. » 

Marché public / services / référé précontractuel / irrégularité / offre / frais de livraison.              

 

Seule la certification exigée par l’acheteur lui-même est un critère de régularité de l’offre

TA Toulouse, 15 février 2024, Société X c/ Voies navigables de France, n°2400485

 

Il est ADMYS que si le titulaire du marché doit garantir que les matériaux soient certifiés par un écolabel de gestion durable et écoresponsable, cette prescription ne peut toutefois s’entendre comme exigeant que les soumissionnaires soient eux-mêmes détenteurs de cette certification dans la mesure où elle n’est pas exigée par les documents de consultation. 
 
Aux termes de l’article R. 2111-13 du Code de la commande publique, « dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution d’un marché, l’acheteur peut imposer à l’opérateur économique qu’il détienne un label particulier“. Saisi dans le cadre d’un référé contractuel, le Tribunal administratif de Toulouse est venu apporter une précision intéressante sur les exigences de certification. Seul l’acheteur, dans ses documents de consultation, peut imposer une certification. Les exigences de certification contenues dans des documents externes à l’acheteur ne sont pas opposables aux soumissionnaires. 
 
Pour le juge administratif, “si le cahier des clauses particulières inclus dans le dossier de consultation des entreprises concernant l’accord-cadre en litige indiquait, en son point 1.5, que « le titulaire du marché devra garantir que les matériaux en bois utilisés soient certifiés par un écolabel (de type PEFC ou FSC) qui assure que le bois utilisé provient de forêts faisant l’objet d’une gestion durable et écoresponsable », cette prescription ne peut toutefois s’entendre comme exigeant que les soumissionnaires soient eux-mêmes détenteurs de cette certification dès lors que, d’une part, les certifications exigibles dans le cadre de la consultation, à savoir les certificats « Qualipaysage génie écologique – interventions en milieux aquatiques et en milieux terrestres ouverts ou fermés spécialisé ou équivalent », « FNTP 2321 travaux de terrassement courants en milieu urbain » et « FNTP 341 assises de chaussées », étaient exhaustivement listées à l’article 6.1 du règlement de la consultation, d’autre part, que les affirmations de l’organisme certificateur « PEFC-France » figurant dans les documents produits par la société requérante selon lesquelles « seule une entreprise certifiée PEFC peut être retenue dans le cadre d’un appel d’offre intégrant un critère PEFC ou un critère de gestion durable des forêts » dans la mesure où « seule la certification PEFC de l’ensemble des acteurs de la chaîne (depuis la forêt jusqu’au produit fini), permet d’assurer une garantie crédible sur l’origine responsable du bois ou du produit à base de bois », pour particulièrement pertinentes qu’elles soient, n’étaient cependant pas juridiquement opposables dans le cadre de cette consultation,“. 
 
 Marché public  / label / certification / régularité de l’offre

 

Nouvelles règles de prescription en matière d’exclusion facultative de la passation d’un contrat de la commande publique

CE, 16 février 2024, Département des Bouches-du-Rhône c. X, n°488524

Il est ADMYS que la période maximale de trois ans que peut durer une exclusion facultative s’apprécie à partir de la décision sanctionnant les faits justifiant l’exclusion.

Les articles L. 2141-8 et L. 2141-11 du code de la commande publique permettent aux acheteurs d’introduire des exclusions facultatives dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public. L’acheteur peut décider d’exclure une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur. L’exclusion n’est possible que si cette personne n’a pas établi que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats. 

Le Conseil d’Etat est venu apporter une précision sur le point de départ de la période de trois ans de durée de l’exclusion : «  Il résulte de ces mêmes dispositions, qui doivent être interprétées à la lumière des dispositions de l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 qu’elles transposent en droit national, lesquelles limitent à trois ans la période pendant laquelle un opérateur peut être exclu dans les cas visés au paragraphe 4 de cet article, que l’acheteur ne peut pas prendre en compte, pour prononcer une telle exclusion, des faits commis depuis plus de trois ans. Toutefois, lorsqu’une condamnation non définitive a été prononcée à raison de ceux-ci, cette durée de trois ans court à compter de cette condamnation ».

Marchés publics / motifs de rejet / exclusion facultative / référé précontractuel / durée 

 

 

Pas d’imprécision du prix pour le soumissionnaire qui l’invoque après la phase de consultation

TA Montpellier, 2 février 2024, Groupement de Coopération Sanitaire Achats en Santé d’Occitanie c. Sté X, n°2400211

Il est ADMYS que le requérant invoquant le moyen tiré de l’imprécision du critère prix n’est pas lésé dès lors que ce dernier n’a posé aucune question lors de la phase de consultation des entreprises. Cette absence de lésion est d’autant plus évidente en l’espèce puisque le requérant est également attributaire de 3 lots du même marché dont le critère prix était le même (TA Montpellier, 2 févr. 2024, n° 2400211) : 

“7. Tout, d’abord, il ressort de l’instruction que le règlement prévoit, pour tous les lots, que le critère du prix tient compte du coût global de la prestation et la méthode de calcul retenue est ainsi calculée en fonction des montants exprimés dans le marché par l’ensemble des candidats selon la formule suivante : E = 20 * (1 – ((M-Mmini)/Mmaxi)). En se bornant à soutenir qu’en prévoyant que le bordereau des prix unitaire (BPU) que chaque candidat devait annexer à son offre qui doit comprendre « le régime des prix » et « la quantité minimum livrable », notions vagues et non définies par les documents de la consultation selon elle, l’article 5.3 du règlement de la consultation est imprécis, source d’erreurs ayant impacté la note des candidats, la société requérante, qui n’a pas questionné le Groupement sur les imprécisions dont elle se prévaut désormais et qui est devenue attributaire de trois lots pour lesquels le calcul et l’appréciation du prix de ses offres sont intervenus en application des règles précitées, n’établit ni les manquements allégués ni la lésion de ses intérêts ».

Marché public / critère prix / notation / méthode de notation / appel d’offres / référé précontractuel / méthode de calcul

Janvier 2024

Pas de critère gustatif pour le choix d’un bon vin !

TA Montreuil, 23 janvier 2024, Economat des armées c. Sté VINS+VINS, n°2400083

Il est ADMYS que le critère gustatif dans un marché public de fourniture de vin, reposant uniquement sur l’appréciation des dégustateurs, a pour effet de conférer à l’acheteur un choix illimité au sens de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique.
Dans cette affaire, l’Economat des armées avait lancé un marché public portant sur la fourniture de vins en bouteille. La notation des offres s’établissait sur le critère « Prix » pour 30 points et « Qualité de l’offre » pour 70 points. Au titre du critère 2 « Qualité de l’offre », le sous critère « Echantillon » comptait pour 42 points de notation. Le résultat de la note attribuée au titre de ce sous-critère, associé aux opérations de dégustation de vins fournis par les candidats était ainsi le critère principal, et comptait pour près de la moitié des points attribués. La société classée 2ème a saisi le juge administratif d’un référé précontractuel.
 
Le Tribunal administratif de Montreuil a estimé que le critère gustatif, reposant exclusivement sur l’appréciation des dégustateurs, avait eu pour effet de conférer à l’acheteur une liberté de choix illimitée au sens de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique :
 
«  10. De telles définitions, imprécises et circulaires, ne permettaient pas aux candidats, en l’absence de toute référence à des fourchettes de prix publics, de connaître précisément les attentes qualitatives réelles de l’Économat des Armées. Au surplus, le futur attributaire de l’accord-cadre n’était pas tenu, ainsi que cela résulte des stipulations de l’article 4 du cahier des clauses administratives générales relatives à l’évolution de la liste des produits et que cela a été confirmé à l’audience, de fournir les références présentées à la dégustation pendant toute la durée d’exécution du marché. Dans ces circonstances, l’importance relative de ce critère gustatif, qui reposait exclusivement sur l’appréciation de dégustateurs, a eu pour effet de conférer à l’acheteur une liberté de choix illimitée au sens des dispositions précitées de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique. »
 
 Marché public  / critère prix / notation / méthode de notation / appel d’offres / référé précontractuel / méthode de calcul.

L’impartialité lors de l’attribution d’une délégation de service public s’applique aussi sur les réseaux sociaux

TA Montreuil, 12 janvier 2024, Société X c. Commune de Sevran, n°2315368

Il est ADMYS que les fonctionnaires et les élus en charge de l’attribution d’une délégation de service public sont tenus au respect du principe d’impartialité « en vue d’assurer l’effectivité des principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats », et qu’à ce titre, ils doivent s’abstenir de prendre publique position sur la procédure en cours tant que le contrat n’est pas attribué. 
 
En l’espèce, la Commune de Sevran a passé une DSP portant sur la gestion de son marché d’approvisionnement. Avant la décision du conseil municipal portant sur l’attribution du contrat, un conseiller municipal également président de la commission instaurée par l’article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales et signataire du rapport d’analyse des offres avait publié le commentaire suivant sur Facebook : « Ce marché est mal géré. C’est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c’est l’occasion de le réformer pour qu’il soit plus diversifié et qu’on y trouve plus de commerces de qualité ».
 
Or, ces quelques lignes ont été interprétées par la juge comme visant expressément le gestionnaire actuel du marché, également candidat évincé de la procédure en cours :
 
« 10. Si la commune a fait valoir à l’audience que cette critique présentait une portée générale et intéressait également le rôle des services de la police nationale, de la police municipale et des services de nettoyage de la commune, il ressort des termes de ce commentaire librement accessible au public que cet élu faisait précisément état d’une mauvaise gestion de ce marché, notamment en ce qui concernait la sélection des commerçants présents, et mettait exclusivement en lien la résolution de cette mauvaise gestion avec la procédure de renouvellement de la concession engagée quelques semaines plus tôt. Une telle prise de position critique visait directement la société X, en charge à cette date de la gestion de ce marché urbain et candidate à sa succession, et constituait une atteinte à l’impartialité de la commission de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales dont il était président délégué ».
 
Ainsi, la nature même de ce commentaire, en tant qu’elle révèle un défaut d’impartialité de la commission en charge de l’analyse des offres fonde alors la lésion du requérant.
 
 Marché public  / critère prix / notation / méthode de notation / appel d’offres / référé précontractuel / méthode de calcul

Validation d’une notation négative ramenée à zéro

TA Montreuil, 30 janv. 2024, Département de Seine-Saint-Denis c. SAS Debitex, n° 2400460

Il est ADMYS qu’aucune disposition du Code de la commande publique, ni aucun principe ne fait obstacle à l’attribution d’une note négative ramenée à zéro dans le cadre de la notation d’une offre d’un candidat à un marché public.

En l’espèce, le Département de Seine-Saint-Denis a lancé un marché public de services pour la location de fibres optiques. Le règlement de consultation prévoyait la possibilité pour le Département d’attribuer une note nulle au titre du critère prix.

Or, « le Département n’a pas mis en œuvre une évaluation sur la base d’une règle de trois calculée par rapport à la meilleure offre financière mais une formule paramétrique qui pouvait aboutir à l’obtention d’une note négative dès lors que la proposition financière de l’un des candidats était deux fois plus élevée que le prix de l’offre la moins disante ». Toutefois, pour le juge administratif des référés, « la circonstance que la note qui en a arithmétiquement résulté pour la société requérante était négative est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors que le Département n’a pas méconnu la règle qu’il avait fixé dans le règlement de consultation et a ramené cette évaluation à une note nulle ».

Cette jurisprudence confirme la liberté laissée à l’acheteur dans le cadre de sa méthode de notation des offres. 

Référé précontractuel / marché public / critère prix / notation / méthode de notation / appel d’offres / méthode de calcul