Dans une décision du 8 juin 2023, la Cour administrative d’appel de Lyon vient durcir son contrôle de l’appréciation des critères d’évaluation des offres des candidats à un contrat de la commande publique.

Dans cette affaire, la Cour devait trancher un litige relatif à l’éviction d’un groupement de sociétés d’un marché public d’œuvre urbaine en vue de l’aménagement d’une zone d’aménagement concertée (ZAC). Le groupement dénoncait le manque d’impartialité de la Commune de Daix dans la notation des offres des candidats.

Dans un premier temps, les juges lyonnais se sont prononcés sur les critères de sélection des offres. Ce contrôle du juge est en principe limité à l’erreur manifeste d’appréciation. Mais l’analyse que la Cour a fait, en l’espèce, de chaque critère d’attribution et de chaque sous-critère laisse apparaître la volonté du juge d’exercer un contrôle plus rigoureux dans le choix de l’offre de l’acheteur.

Pour rappel, l’article L.2152-8 du Code de la Commande publique dispose que : « les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence ».

En effet, les contrats de la commande publique doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique, et notamment l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Dans ce cadre, l’acheteur est tenu de publier les critères de sélection des offres dans les documents de consultation.

En revanche, concernant la méthode de notation des offres, l’acheteur n’est pas, en principe, tenu de communiquer aux candidats les conditions de mise en œuvre des critères de notation (CE, 24 février 2010, Société Commune enclave des Papes, n° 333569). Ce qui garantissait jusqu’ici une certaine liberté à l’acheteur.

Dans sa décision du 8 juin 2023, la Cour administrative d’appel de Lyon n’a pas hésité à procéder à une analyse comparative des notes obtenues par le candidat titulaire du marché et celles obtenues par le candidat évincé. Elle affirme explicitement que : « une méthode de notation est entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux (…) les éléments d’appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ».

Par ce raisonnement, la distinction déjà souvent floue entre les critères d’attribution et la méthode de notation s’en trouve davantage effacée.

Si cette décision est généralisée, les pouvoirs adjudicateurs devront redoubler de vigilance dans l’élaboration des critères attribution et des critères de notation. En effet, les candidats évincés n’hésiteront plus à contester davantage la technique de notation de l’acheteur. La liberté de l’acheteur serait alors restreinte.