Outil juridique suscitant l’intérêt de nombreux acheteurs, la procédure avec négociation est « la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques » (article L. 2124-3 Code de la commande publique « CCP » ci-après). 

Toutefois, dès lors que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire doivent être définis avant le lancement de la consultation (article L. 2111-1 CCP), les acheteurs ne peuvent recourir librement à la procédure avec négociation, les six hypothèses de recours étant listées à l’article R. 2124-3 du CCP. 

Le Conseil d’Etat confirme cette analyse dans un arrêt du 21 décembre 2022, venant préciser la possibilité de recourir à la procédure avec négociation dans le cadre d’un marché public. 

Etait en cause la procédure d’attribution d’un accord cadre de prestations d’évacuations sanitaires de patients en Corse vers le continent par les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia, passée avec négociation. 

Le juge des référés du Tribunal administratif de Bastia a été saisi par un candidat évincé de la procédure, et a prononcé son annulation au motif que le recours à la négociation était irrégulier et susceptible d’avoir lésé la société requérante. C’est dans ce cadre que les centres hospitaliers se sont pourvus en cassation. 

En premier lieu, dans cette affaire, les centres hospitaliers avaient fondé le recours à la procédure avec négociation sur l’hypothèse n°4 prévue à l’article R. 2124-3 du CCP relative aux circonstances particulières du marché « liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ». 

Partant, le Conseil d’Etat apporte une clé de lecture concernant cette hypothèse de recours, en soulignant que ces circonstances s’apprécient « au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d’appel d’offres. ». Ainsi le juge des référés pouvait prendre en compte les expériences acquises des centres hospitaliers dans le domaine des prestations objet du contrat pour considérer que le recours à la procédure avec négociation était irrégulier.  

En outre, le juge confirme que les personnes publiques doivent se cantonner aux hypothèses listées dans le CCP pour passer un marché public selon la procédure avec négociation, lesquelles apparaissent ainsi comme étant limitatives. En l’espèce, le motif selon lequel la négociation aurait permis l’amélioration des offres ne saurait être admis dès lors que ce cas n’est pas inscrit dans la liste visée par l’article R. 2124-3 CCP. Ce faisant, cette liste est exhaustive. 

Mais encore, le Conseil d’Etat précise qu’il ne revient pas au juge des référés de relever d’office que le recours à la procédure négociée aurait pu être fondé sur un autre motif que celui invoqué par l’acheteur, notamment en substituant ce motif. Une telle analyse n’a été admise qu’en cas de rejet de candidature et sous réserve que le juge ait saisi de conclusions en ce sens (CE,17 juin 2015, req. n°388596, Commune de Montpellier). 

En second lieu, pour que le référé précontractuel soit recevable, le requérant doit démontrer qu’il a été lésé ou potentiellement lésé par l’irrégularité de la procédure de passation. 

En ce sens, le juge des référés du Tribunal administratif de Bastia a retenu que le recours irrégulier à la procédure avec négociation était susceptible d’avoir lésé la société requérante car « il n’est pas établi que sans négociation, le classement de l’offre de la société requérante n’aurait pas été différent ». 

En l’espèce, la société requérante avait obtenu une note supérieure à celle qui lui avait été attribuée avant la négociation. Ce faisant, l’appréciation faite par le juge de la lésion semble favorable au candidat évincé, qui n’aurait qu’à prouver que son classement a été modifié à la suite de la négociation, nonobstant le caractère avantageux de la négociation sur la note.  Partant, le Conseil d’Etat confirme le prononcé de l’annulation de la procédure par le juge des référés. 

Il est indéniable que le recours à la procédure de passation des marchés publics présente un avantage pour les acheteurs. Ces derniers doivent néanmoins faire preuve de vigilance, eu égard au contrôle que le juge effectue sur les hypothèses de recours à cette procédure, sous peine de voir la procédure annulée.