Issue de l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, la procédure de sélection tendant à la délivrance d’une autorisation d’occupation du domaine public est moins contraignante que la procédure de passation d’un contrat de la commande publique, cependant les obligations qui s’y rattachent restent obscures.

A ce titre, par un arrêt en date du 15 juin 2023, la Cour administrative d’appel de Bordeaux est venue préciser les obligations d’information à la charge de l’autorité compétente dans la procédure de sélection, notamment concernant pondération des critères de sélection.

En ce sens, par un avis d’appel public à candidature, la Commune de Guéthary a souhaité sélectionner le futur occupant d’un bâtiment communal destiné à une activité de restauration.

A la suite du rejet de sa candidature en vue du renouvellement de son contrat, l’ancien exploitant du bâtiment, la Société Kostaldea, a formé une demande indemnitaire préalable auprès de la commune.

Restée sans réponse, la Société a saisi le Tribunal administratif de Pau, estimant que sa candidature avait été rejetée à l’issue d’une procédure irrégulière et subissait ainsi un préjudice. Ce à quoi le Tribunal a conclu au rejet de sa demande.

C’est en ces circonstances que la Société Kostaldea a interjeté appel devant la Cour administrative d’appel de Bordeaux.

Pour rappel, l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques précise que la procédure de sélection est libre et doit présenter des garanties d’impartialité et de transparence et permettre aux candidats potentiels de se manifester.

La procédure litigieuse fixait plusieurs critères d’appréciation des candidatures reposant sur l’expérience, les références, les garanties financières, la pertinence de l’offre, le montant de la redevance et des critères environnementaux…

En réponse au rejet de sa candidature, la Société Kostaldea a sollicité auprès du Maire la communication des motifs détaillés du rejet de sa candidature. Le Maire a répondu à cette demande en précisant les modalités d’appréciation des candidatures lors de la seconde phase de sélection.

Une commission ad hoc était mise en place pour choisir les candidats qui seraient auditionnées dans la seconde phase. A ce titre, la commission avait décidé d’appliquer une pondération aux différents critères à compter de cette phase d’audition.

A cet égard, la Société considérait que la procédure était irrégulière en raison de l’absence d’information préalable relative à la pondération des critères.

Or, selon la Cour, si le principe de transparence de la procédure impose de porter à la connaissance des candidats les critères d’appréciation des candidatures avant le dépôt de leur offre, il n’en va pas de même pour la pondération attribuée à ces critères.

En effet, la pondération et la hiérarchisation des critères n’ont pas à être transmises aux candidats. Plus encore sachant qu’en l’espèce, la Société requérante avait participé à cette seconde phase de sélection, à l’issue de laquelle elle avait obtenu la meilleure note pour le critère prix.

Par conséquent, si les critères d’attribution et les modalités de leur mise en œuvre doivent être portés à la connaissance des candidats, que ce soit en procédure formalisée (articles R. 2152-11 et R.2152-12 du Code de la commande publique) ou en procédure adaptée (article R. 2152-11 du Code de la commande publique ; TA Nancy, ord. 18 janvier 2023, n°2203796, Sté Boulanger BTP), ce n’est pas le cas dans une procédure de sélection d’un occupant du domaine public.

Ainsi, l’autorité compétente n’est contrainte que par l’information préalable des candidats concernant les critères de sélection, sans que la pondération ou hiérarchisation n’aient à être communiquées.