Il est ADMYS que les contrats relevant du code de la commande publique passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs (Art. L.6 du Titre préliminaire du Code de la commande publique). A contrario, les marchés conclus par des personnes morales de droit privé sont des marchés publics de droit privé.

Le projet de loi de simplification de la vie économique déposé au Sénat le 24 avril 2024 propose de revenir sur cette distinction entre les marchés publics de droit public et les marchés publics de droit privé.

Selon une jurisprudence constante, la présence d’une personne publique au moins est une condition indispensable à la qualification administrative du contrat (TC., 3 mars 1969, Sté Interlait, n°01926 ).

Ainsi, les contrats de la commande publique sont portés devant le juge administratif ou le juge judiciaire en fonction de la nature de l’acheteur. Les marchés publics de droit public relèvent de la compétence du juge administratif (TC, 8 février 1873, Blanco, n°00012). Un marché de droit privé relève de la compétence du juge judiciaire (CE, 25 octobre 2017, Sté les compagnons Paveurs, n°404481).

Cette subdivision entre les marchés publics comporte de nombreux désavantages. Outre la coexistence de deux régimes juridiques applicables, il existe souvent des difficultés à déterminer la compétence juridictionnelle (17% des affaires du Tribunal des conflits portent sur la matière contractuelle). La répartition du contentieux engendre par ailleurs une inégalité des candidats face aux moyens contentieux (notamment avec l’impossibilité d’exercer un recours en contestation de la validité du contrat devant le juge judiciaire).

Le projet de loi de simplification de la vie économique déposé au Sénat le 24 avril 2024 pourrait bien aboutir à la disparation de cette dichotomie. L’article 5 du projet propose de modifier l’article L. 6 du Code de la commande publique en indiquant que « les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs ».

L’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics avait opéré une première simplification en intégrant les acheteurs privés dans le corpus des règles applicables à l’ensemble des marchés publics. Le législateur n’avait pas ensuite saisi l’occasion, dans le cadre de la création du Code de la commande publique, de simplifier définitivement le contentieux des marchés publics en créant un bloc de compétences au profit du juge administratif.

Cette réforme est donc la bienvenue. Elle aura nécessairement pour effet de simplifier l’exécution et le contentieux des contrats de la commande publique. Le Gouvernement ayant fait le choix de la procédure accélérée de l’article 45 alinéa 2 de la Constitution, le vote du texte devrait intervenir rapidement.