En l’espèce, une commune avait engagé, en décembre 2020, un appel à projets en vue de l’attribution d’une convention d’occupation du domaine public permettant l'exploitation d'une activité de restauration au sein du club-house de son golf municipal.
À l’issue de la procédure, le maire avait signé une autorisation d’occupation du domaine public avec la société retenue. Un candidat évincé avait toutefois déposé plainte, estimant avoir été injustement écarté de la procédure de sélection.
À la suite d'une enquête ayant notamment révélé des falsifications de documents relatifs à la notation des candidats, le maire avait été poursuivi puis condamné pour favoritisme, faux et usage de faux.
Pour contester sa condamnation, celui-ci soutenait notamment que le délit de favoritisme, prévu à l'article 432-14 du Code pénal, ne concernait que les marchés publics et les contrats de concession, et non les simples conventions d'occupation du domaine public.
Il faisait également valoir qu'il n'appartenait pas au juge pénal de requalifier un contrat administratif ou de déterminer si le bien concerné relevait du domaine public, ces questions devant, selon lui, être préalablement soumises au juge administratif.
La Cour de cassation écarte cette argumentation.
Elle rappelle que les juridictions correctionnelles doivent caractériser les éléments constitutifs des infractions dont elles sont saisies. À ce titre, lorsqu'elles sont appelées à se prononcer sur des faits de favoritisme, elles peuvent apprécier elles-mêmes la qualification juridique du contrat litigieux, afin de déterminer s'il constitue un marché public ou un contrat de concession.
Surtout, la Haute juridiction précise que le juge pénal peut, dans ce même cadre, se prononcer sur l'appartenance au domaine public du bien dont l'exploitation constitue l'objet du contrat, sans qu'il soit nécessaire de poser une question préjudicielle au juge administratif.
En l'occurrence, la Cour de cassation valide ainsi le raisonnement des juges d'appel, qui avaient considéré que le contrat présenté comme une autorisation d'occupation temporaire du domaine public constituait en réalité une concession au sens de l'article L. 1121-1 du Code de la commande publique.
Cette décision rappelle que la dénomination retenue par les parties ne saurait, à elle seule, déterminer le régime juridique applicable à un contrat. Ce sont ses caractéristiques réelles, et notamment son objet et les conditions de son exécution, qui permettent d'en apprécier la qualification.
Pour les collectivités territoriales, les conséquences pratiques sont importantes. Le recours à une convention d'occupation du domaine public ne permet pas de s'affranchir des règles de la commande publique lorsque le contrat présente, en réalité, les caractéristiques d'un marché public ou d'une concession.
Au-delà des risques d'irrégularité de la procédure de passation, une qualification juridique erronée peut donc exposer les décideurs publics à des poursuites pénales sur le fondement du délit de favoritisme.
Conclusion
En définitive, cet arrêt souligne la nécessité, pour les personnes publiques, de sécuriser la qualification juridique de leurs conventions dès leur conclusion. Une autorisation d'occupation du domaine public qui dissimule en réalité une concession n'échappe pas aux règles de passation applicables à cette dernière, ni aux sanctions pénales susceptibles de résulter de leur méconnaissance.
Cass. crim., 30 septembre 2026, n° 25-81.866.
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