A titre liminaire, il convient de rappeler que le délit de favoritisme, prévu à l’article 432-14 du code pénal, correspond au fait, pour une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.
La Cour de cassation s’est récemment prononcée sur l’effet de l’abandon d’une procédure de passation sur la qualification de l’infraction de favoritisme (Cass.crim. 7 janvier 2026, n° 24-87.222). Dans cette affaire, le directeur d’une CCI avait déterminé les seuils d'un appel d'offres en fonction de la demande d'un candidat.
D’abord, la Cour a considéré que cette manoeuvre procédurale constitue un avantage injustifié procuré au candidat concerné. L’élément intentionnel a été caractérisé, dès lorsque l’infraction résulte de l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire au droit de la commande publique ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics.
Ensuite, la Cour a également confirmé que l’abandon de la procédure, même à l’initiative du prévenu, n’avait pas pour effet de faire disparaître l’infraction :
« […] le repentir actif qui intervient postérieurement à la constatation du fait constitutif d'une infraction n'exonérant pas, en tout état de cause, l'auteur de cette dernière de sa responsabilité. […] ».
Conclusion
L’adaptation des seuils ou des caractéristiques d’un marché aux attentes d’un candidat suffit à caractériser un avantage injustifié, même si la procédure n’aboutit pas et même si son auteur tente ultérieurement d’y mettre fin.
Pour les acteurs publics, la vigilance doit donc être maximale dès la phase de passation d’un marché public, où se joue déjà, potentiellement, la responsabilité pénale des décideurs.
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