Par un avis d’appel à la concurrence du 9 décembre 2024, le Syndicatmixte Aquavesc a engagé une procédure de passation d’une concession deservice public portant sur la production et la distribution d’eau potablesur son territoire.
Dans le règlement de la consultation, une obligation dereprise d’un contrat d’achat d’eau décarbonatée conclu avec le concessionnairesortant également candidat à la procédure, s’imposait au futurconcessionnaire, pour un montant de plus de 33 millions d’euros,correspondant à près de 39 millions de mètres cubes d’eau.
Estimant que cette obligation rompait l’égalité entre lescandidats, un concurrent évincé a saisi le juge du référé précontractuel,qui a annulé la procédure, ce qui a conduit le Syndicat et l’attributaire à sepourvoir en cassation.
De jurisprudence constante, l’acheteur ou l’autoritéconcédante demeure libre de définir son besoin, dès lors que le juge duréféré précontractuel ne se substitue pas à son appréciation descaractéristiques du besoin exprimé (CE, 2octobre 2013, Département de l’Oise, req. n°368846).
Pour autant, cette liberté n’est pas absolue.L’acheteur ne saurait imposer aux candidats des exigences qui seraientmanifestement dépourvues de lien avec l’objet du contrat ou manifestementdisproportionnées, dès lors qu’elles sont susceptibles de porter atteinteau principe d’égalité de traitement (CE, 2octobre 2013, Département du Lot-et-Garonne, req. n°368900).
Dans la décision du 16 juin 2026, le Conseil d’État rappelleque, si l’autorité concédante définit librement son besoin, elle ne peutimposer aux candidats des exigences susceptibles d’avantager ou dedésavantager certains d’entre eux lorsqu’elles ne sont pas nécessaires àla bonne exécution du contrat. Il appartient au juge du référéprécontractuel d’en vérifier la nécessité.
En l’espèce, le juge relève que l’usine mise à dispositiondu futur concessionnaire permettait déjà de couvrir l’ensemble des besoinsdu Syndicat pour satisfaire les besoins du service, sans qu’il soit nécessairede recourir à la convention d’achat d’eau litigieuse.
Dans ces conditions, contrairement à ce que soutenaient lesrequérants, c’est sans excéder son office que le juge du référé précontractuela considéré que cette obligation procurait un avantage concurrentiel auconcessionnaire sortant, qui était à la fois bénéficiaire de laconvention d’achat d’eau et candidat à l’attribution de la concession.Cette exigence méconnaissait le principe d’égalité de traitement descandidats et était, par conséquent, susceptible de léser le concurrentévincé.
Cette décision confirme que le référé précontractuel peutvérifier si une exigence imposée aux candidats est nécessaire à la bonneexécution du contrat lorsque ce contrôle est indispensable pour apprécier lerespect du principe d’égalité de traitement.
Conclusion
Par cette décision, le Conseil d’État rappelle que laliberté de définition du besoin trouve sa limite dans le respect de l’égalitéentre les candidats. Lorsqu’une obligation est imposée par l’autoritéconcédante, celle-ci doit être en mesure de démontrer qu’elle est réellementnécessaire à la bonne exécution du contrat. A défaut, le juge du référéprécontractuel pourra censurer la procédure de passation.
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